随着知识产权意识的不断增强，专利申请和授权量不断增加，专利侵权诉讼案件也与日俱增。在发明和实用新型专利的专利侵权诉讼过程中，第一个程序就是确认专利权的保护范围。与此相关的法律法规条款有：

　　专利法第五十六条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

　　专利法实施细则第二条：专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

　　对于技术方案一词，《审查指南》中进行了解释：技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。

　　最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干意见》（法释[2001]21号）第17条：专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

　　《审查指南》还对如何确认两项技术方案为同样的发明或者实用新型进行了规定：被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布的（以下简称申请在先公布在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。

　　由上述法律法规条款以及行政规章的规定可以看出，专利权的保护范围应该由权利要求所记载的所有技术特征的整体所组成的技术方案来确定，不仅包括特征部分的技术特征，还包括前序部分或引用部分的技术特征。要判断侵权主张是否成立就要判断技术方案是否相同或等同，也就是判断两项对比技术方案中的技术特征是否对应相同或等同。要判断技术特征是否对应相同或等同就需要首先确定两项技术方案中技术特征如何划分，然后对划分的技术特征的范围进行确认。

　　对于技术方案中技术特征如何划分，现有法律法规和部门规章均没有作出明确规定，甚至对技术特征这一概念也没有进行确切的定义，导致当前在侵权诉讼实践中争议不断。笔者在此谨对两项对比技术方案中的对比过程中，技术特征如何确定和划分及其范围如何确认的问题进行探讨，以期能抛砖引玉。

　　（一）技术特征的定义确认及划分原则

　　对于技术特征这一专利领域的基本概念应有一个确切的规则可循，这是解决技术特征划分和技术特征范围确定问题的前提。

　　现有的法律法规和部门规章中，与技术特征的概念确定有关的条款仅限于最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干意见》（法释[2001]21号）第17条中有关等同特征的规定。从等同特征的定义可以看出，技术特征应该至少包含手段、功能、效果和连接关系四个要素。也就是说，在确定一个技术方案中的技术特征的时候，需要至少从手段、功能、效果和连接关系四个方面综合考虑。在此，笔者建议对技术特征规范定义如下：技术特征是指利用了自然规律，能够实现一定功能，达到一定效果的技术手段，同一技术方案中的技术特征之间的连接关系也是技术特征。基于这一定义，本文对技术方案中技术特征的划分提供一种一致的原则，即在划分技术特征的时候，首先考虑其功能，然后再考虑其手段和效果，以功能为主，综合考虑。具体的讲，就是首先看两个技术方案（或技术方案的一部分）是否是实现相同的功能的技术方案，如果不是实现相同的功能的技术方案（或技术方案的一部分）就是不同的技术方案（或技术方案的一部分），如果两个技术方案（或技术方案的一部分）所实现的功能相同，则将两个技术方案（或技术方案的一部分）对比综合考虑其总的功能是由哪几个子功能的结合来实现的，依次循环，以两个对比技术方案（或技术方案的一部分）中的功能或子功能最大程度对应为限。将实现每个功能或子功能的技术手段和其在整个技术方案（或技术方案的一部分）的前后位置关系综合考虑为一个技术特征。如果两个功能相同的对比技术方案（或技术方案的一部分）的子功能对应相同，则通过综合考虑其采用的技术手段和所达到的技术效果以及其在整个技术方案（或技术方案的一部分）的前后位置关系等来评价其是否相同或等同。如果两个功能相同的对比技术方案（或技术方案的一部分）的子功能对应不同，则说明两个对比技术方案（或技术方案的一部分）存在不对应的技术特征，两个对比技术方案（或技术方案的一部分）即不同。

　　以下举例说明本文所提出的技术特征划分原则的实践应用情况。

　　例1：

　　某方法专利侵权诉讼。

　　专利文件的权利要求为：

　　步骤1：加热后过滤，

　　步骤2浓缩，

　　……。

　　疑侵权方的工艺规程则中则是：

　　步骤1加热，

　　步骤2浓缩，

　　步骤3过滤，

　　……。

　　两个技术方案的目的均为提取中药材中的有效成分，与其他成分组合后制成药剂。根据本领域的技术人员的常识，加热后先过滤再浓缩和先浓缩再过滤所达到的技术效果是不存在差别的。

　　在此情况下，如果仅仅是按照标点符号的级别和序号或者从其包含的技术手段入手进行技术特征的划分，很明显是不行的。应用本文提出的上述技术特征划分原则，则很容易得出正确的结论。即首先确定技术方案此部分的功能是为了提取中药材中的有效成分，功能相同。然后对应考虑两个技术方案上述列出部分，分别包括了使中药材中的有效成分溶出和对溶出的有效成分进行纯化两个子功能。两个对比的技术方案列出部分中，使中药材中的有效成分溶出的子功能都是通过加热的手段来实现的，而对溶出的有效成分进行纯化的子功能都是通过过滤和浓缩两种手段的联合来实现的。而先过滤再浓缩还是先浓缩再过滤，所实现的功能和所达到的效果是一致的，这是本领域的技术人员根据本领域的常识就可以联想到的。因此，就可以得出两个对比的技术方案列出部分的一个为另一个的等同特征所确定的范围的结论。

　　在此情况下，既可以将权利要求的步骤1和2与疑侵权方的工艺规程中的步骤1、2和3的组合划分为一个技术特征，也可以将权利要求的步骤1和2拆分成加热和过滤后浓缩两个步骤后，划分成两个技术特征，与疑侵权方的工艺规程中的步骤1、步骤2和3分别对应。两种划分方法所划分的功能或子功能是完全对应的，两种方法得出的结论是一致的，都符合实际情况。

　　例2：

　　两种视频触发装置的电路对比。

　　专利文件的部分电路图示如下：

　　
　

　　

　　两份对比电路中，除了示出部分以外，其他部分均对应相同，两份对比电路中的示出部分均为执行信号放大功能，根据本领域技术人员的常识， A元件不管配合B元件还是配合C元件所能实现的功能和达到的效果是相同的。

　　在这种情况喜爱，对于示出部分，如果从技术手段入手，技术特征如何划分、如何对比和判断都显得比较困难。应用本文提出的技术特征划分原则，首先判断两份对比电路中示出部分的功能，两份对比电路中的示出部分均为执行信号放大功能，再对其进行子功能分析，则明显存在元器件连接关系和元器件组成的不对应，并引发了相应功能的不对应。因此，按照功能或子功能最大程度对应的原则，将两份对比电路中的示出部分划分为一对分别包含不同元器件的对应技术特征。经过对比，可以看出两者的技术手段所实现的技术效果均相同，而且这种技术手段的替代是本领域技术人员的常识，其连接关系是由其元件配置所决定的，从而得出两份对比电路的对应技术特征均对应相同或等同，进一步得出两份对比电路等同的结论。

　　（二）功能性限定技术特征的范围确认

　　在侵权诉讼中，技术特征被确定后，其保护范围的确认就显得尤为重要了，尤其是功能性限定技术特征来说。

　　本文谨以案例对功能性限定技术特征的范围确认问题进行说明。

　　专利的权利要求1为“一种电池外壳的制造方法”，其特征包括以下步骤。

　　(1)制备预定长度的管通：

　　(2)用模具把所述管通向两边拉伸至所要求形状的筒形；

　　(3)……

　　(4)所述模具包括斜楔型上模和下模；

　　(5)所述下模主要由斜楔型滑块和限位装置组成。

　　专利说明书公开的内容中仅能得到该部件唯一的一种具体结构实施方式。

　　当前，对上例中权利要求1所述功能性技术特征“限位装置”类似情况的含义如何解释分歧较大。一种观点认为，因为专利说明书公开的内容中仅能得到该部件唯一的一种具体结构实施方式，根据专利法第五十六条第一款的规定，应当将其权利要求中该部件解释为具有该具体结构的部件。另一种观点认为，因为功能性限定的技术特征经过审查员的审查被允许存在于权利要求中，在确定该权利要求的保护范围时，应当将其权利要求中该部件解释为覆盖了所有能够实现该功能的实施方式的一般性解释。

　　对于这两种解释中哪一种更合理，应看哪一种解释方式更能够公平、合理的平衡好专利权人和社会公众之间的利益关系。专利权是在对专利申请人主张的权利要求经过审查后授予的一种技术独占权。在申请过程中，专利申请人对其所希望获得保护的范围的调整具有部分主观能动性。因此，出于公平、合理的考虑，笔者以为，对功能性限定的技术特征的范围应进行覆盖了所有能够实现该功能的实施方式的一般性解释。

　　在对功能性限定的技术特征的范围进行覆盖了所有能够实现该功能的实施方式的一般性解释的情况下，如果在专利申请日之前没有出现过其他可实现该功能的技术方案的公开，根据《审查指南》实质审查部分第二章3.2.1节的规定， 专利权人完全有理由主张一般性解释的权利范围。根据专利法第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。因此，不存在将专利权人的权利限定在说明书公开的实施方式范围以限定其权利的理由。在专利申请日之前已经存在其他可实现该功能的技术方案公开的情况下，侵权诉讼中的疑侵权方则可以通过公知技术抗辩或启动专利权无效宣告程序来对抗专利权人的侵权指控。并不会对其权益造成损害。而专利权人则应当对其主张权利保护范围不当所导致的专利权无效后果负责。这对诉讼双方当事人都是公平的。但是如果在专利申请日之前并不存在其他可实现该功能的技术方案的公开的情况下将专利权人的权利限定在说明书公开的实施方式范围，专利权人是没有听证和陈述自己意见机会的，这明显是不合理和不公平的。