当代物权法百科全书小辞典430

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动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题

陈绪国

物权法第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

本条款，是关于动产抵押登记对抗主义的特别规定。

上辞条，讨论动产抵押登记对抗主义。本辞条，讨论动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题。

主题：动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题

动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，也包括动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题，则是动产抵押登记对抗主义的焦点问题。这种现象是有的，但过于担心是不必要的。关键在于，当事人要灵活变通，趋利除弊。

一、动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题

动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，总体上来说，应当是看作当事人造成的现象，而不能将它们当作法律要件来看待，更不能归咎于法律的软弱。尽管法律上、法理上有同情当事人意思自治、自由选择的一面，而主要意思还是提倡当事人主动登记的。

动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，按照专家解释，主要包括以下两个方面：

首先，现行的专门法仍然承认动产抵押登记对抗主义的存在，某些交通运输工具的抵押仍然采用登记对抗制度。

譬如，民用航空法第16条规定“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记，不得对抗第三人。”海商法第13条规定：“设定船舶抵押权，由由抵押权人和抵押人共同向船舶登记管理机关办理抵押权登记；未经登记，不得对抗第三人。”

其次，动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，应当一分为二地看待。

有关立法专家，在阐述本条款沿袭专门法旧式规定不变的理由，大概有两个方面的意思：一方面，多数抵押当事人是有一定的信用的，如果说没有信用，就不会采取抵押的方式来设立动产抵押权。众所周知，动产抵押是不以占有抵押财产进行的，他们采取这种方式担保债权往往基于双方的信任。如果对于动产抵押也一律要求进行抵押财产登记可能会对当事人造成不便，也会增加当事人的额外费用。另一方面，船舶、航空器和机动车辆等动产是四处运动的，抵押权人也不好如不动产抵押那么好实时监控，即使动产抵押登记了，其法的效力也不及不动产抵押登记那么实在。论及“落空抵押权问题”，不仅仅是不登记才落空，即使登记了也有可能落空的现象存在，只不过是落空的概率大小和对象的多少而已。

立法专家说：“由于动产便于移动，即使办理了抵押登记，也不能保证所有权人将已抵押的动产转让给他人。因此，动产抵押是否登记，应当给当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。”（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国解读》第406页）

二、动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题

其实，动产抵押登记对抗主义的抵押权落空，不应当太绝望。因为，任何法律也不会保护抵押人赖债的，只不过是抵押权人需要用心思考问题而已。

这个问题，实际上也是“一分为二”看待事物的问题。关键在于，抵押合同是怎么订立的，有限制条件与无限制条件相比，前者是比较容易取得司法救济的，后者则不尽然。

第一，如果说，在抵押合同中约定了该项动产不得对他人重复抵押，这就为抵押权人日后的维权工作增添了筹码，一旦抵押人违约，可以对抵押人或者直接向人民法院申请损害赔偿或者讨要违约金之类的制裁办法，法院也肯定传动支持抵押权人的诉讼请求的。

第二，如果说，在抵押合同中没有约定该项动产不得对他人重复抵押，这就为抵押权人日后的维权工作增添了难度，一旦抵押人违约，追究抵押人的违约责任就相对困难一些，抵押人或者第三人拖延债务的可能性要大一些。这一点，应当加以注意。

以上两种抵押权落空现象的“对弈”，第一种也不失为一种变通对弈的好办法。论其实际效果，应当与抵押权登记的效力差不多。实际上，于签订抵押合同时，债权人往往是占上风的，因为债务人需央求于债权人，大不了来个条件交换：好吧，你说不登记算了，那么，你也“不得对他人重复抵押”就是了。达成协议，非动产抵押登记的漏洞，可以从这里补上一补。不过，话说明了，这种主意，对于物权法第180条第5项的“正在建造的船舶、航空器”和第6项“交通运输工具”比较适合一些，对于第4项“生产设备、原材料、半成品、产品”的动产集合抵押物就不太适合一些。比较适合的，是因为被抵押的财产是完全确定的或者说是“固定”了的；比较不适合的，因为那些抵押物本身是笼统的，不是完全确定的或者说不是完全“固定”了的。

第一种抵押权落空现象的变通对弈的办法，是采取反定限物权的“先进”限制方法进行的。那么，第二种抵押权落空现象的“对弈”，因为抵押权人没有于抵押合同中事先设置反定限物权的限制方法，“对弈”是可对弈一下子，但效力肯定要降低许多。第二种方法，可以认为是滞后式的软“对弈”，即使抵押权人事后维权胜诉，也定会无端地增加维权成本，相当不合算。

应当承认，任何国家的抵押权总会有一定的弱点的。限于客观条件和技术瓶颈的限制，只能是将就一点。其实，最大的难题，在于动产抵押的法制概念与法制基础问题。有鉴于此，中国不动产抵押的成功率往往高于动产抵押的成功率，归根结底，还是客观条件和技术基础各不相同所致。

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