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    手机已经成为人们日常生活中不可缺少的通讯工具，通过手机发送短信更是一种非常普遍的信息交流、沟通方式。那么，手机短信能否做为打官司的证据使用呢？很多人对此并不清楚，网上也有不少讨论的文章。

    大家之所以对手机短信在诉讼中的作用或性质不理解或者存在分歧，与我国证据立法的滞后有很大关系。根据《民事诉讼法》对证据的分类，证据共分为七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。手机短信是否能够作为证据？如果可以作为证据，那么，它属于哪一类证据范畴？学界和司法实务界对手机短信的证据地位已经达成了共识，基本肯定了手机短信可以在民事诉讼中作证据使用。但是，对于手机短信到底属于哪一类证据，目前学界是存在争议的。有人认为手机短信属于书证，因为它是以其内容来反映客观事实的；有人认为手机短信属于视听资料，因为它需要通过一定载体来反映客观事实；还有一部分学者则认为，手机短信具有与其他证据不同的特点，应当归于一个新的证据种类，此种认识正渐成主流，在新起草的证据法草案中已有体现。

    对于从事司法实务工作的律师和普通大众来讲，我们所关注的是：手机短信在诉讼中应如何具体运用？法院对手机短信的采信标准如何？

    先看一下近期的两则案例：

    案例一（北京市东城区人民法院案例）：

    刘女士于2009年9月14日到原告北京农加农食品科技有限公司处工作， 9月22日双方签订劳动合同，合同约定试用期两个月，工作岗位为销售部副经理。9月26日早，刘女士以短信形式向部门经理请假，内容为“吴经理，我生病了，今天不能过去了”。部门经理随即短信回复“你的那些东西放哪了”。同日下午，刘女士再次向部门经理发短信请假，称家里有急事，最快要10月8日回来上班，但部门经理未作回复。9月30日，公司以刘女士连续旷工3天为由将其辞退。刘女士认为部门经理未对自己的请假短信回复，应视为批准了请假，双方为此产生争议。后刘女士向区劳动争议仲裁委员会提出申请。

    今年5月31日，仲裁委员会裁定农加农公司向刘女士支付2009年9月14日至9月26日的工资1839.08元。农加农公司不服，诉至法院。刘女士亦不服，反诉到法院，要求公司不仅要支付拖欠的工资，还要返还自己为公司垫付的办公费用16元，经济补偿金4000元，并赔礼道歉。

    法院认为，根据已查明的事实，在双方约定的试用期内即2009年9月27日至9月30日，刘女士因故未到公司上班。双方争议焦点为是否履行了请假手续。试用期内，劳动者不符合录用条件或严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。刘女士称其向部门经理请假，对方未回复，应视为默许，此种意见缺乏依据，法院不予支持，公司据此解除劳动合同并无不妥。但公司以此为由拒不支付刘女士9月14日至9月26日期间的工资，理由不足，不予支持。刘女士反诉要求支付拖欠工资，理由正当，应予支持；要求原告支付解除劳动合同经济补偿金、报销垫付办公费及赔礼道歉，因证据不足，法院不予支持。最终法院依法判决农加农公司向刘女士支付工资1839元，驳回双方其他诉请。

    案例二（深圳市福田区人民法院案例）：

    2009年6月2日，余先生入职福田区一家地产中介公司，担任客户经理。双方签订了从2009年6月2日至2012年6月1日的劳动合同，约定工资由底薪1800元+不固定的业务提成构成。

    据余先生的说法，他在同年7月22日被公司无故辞退。随后他向劳动部门申请仲裁，请求公司支付他的工资、业务提成、解除劳动合同的经济补偿金、50%额外经济补偿金共5万余元。同年12月11日，深圳市劳动争议仲裁委员会裁决：公司应支付余先生业务提成、工资、违法解除劳动合同的经济补偿金1.3万余元。地产中介公司不服，向福田区法院提起了诉讼。

    余先生是自动离职，还是被公司辞退？成为双方争论的焦点。

    法庭上，地产中介公司提交了余先生的劳动合同和考勤卡，考勤卡显示余先生最后一天上班是在2009年7月22日，7月23日至26日缺勤。公司称余先生是因为不履行请假手续，连续旷工三天，所以自动离职的。因为双方在劳动合同中约定“不履行请假手续，连续旷工三天或一个月累计旷工七天以上者”，公司有权即时解除劳动合同。

    余先生提交了手机号码为“1359035xxxx”的若干条短信，称自己在2009年7月23日和26日收到了几条短信，内容是“李经理叫你办离职”、“按公司制度你三天内来办理交接，超过三天没来就是自动离职”。余先生称，发短信的是公司经理的秘书林某，这是公司向他发出解除劳动合同的通知，所以他才没有来上班。

    庭上，法官指定地产中介公司在庭后三天内，以书面的形式核实“1359035xxxx”的电话号码到底是何人在使用。不过，地产公司逾期未向法院提交其核实结果。

    福田区法院审理后认为，地产中介公司和余先生之间存在劳动合同关系，双方的合法权益均受法律保护。地产公司不认可余先生的手机短信证据，但又没有在指定期限内，向法院核实发短信的手机是谁在使用。因此，法院视为该手机短信是地产公司的员工林某发送给余先生的。从手机短信内容可以认定，该短信是林某受该公司经理李某的指令而发，李某的行为应认定为地产中介公司的授权行为。

    法院据此认定，地产中介公司没有合法理由辞退余先生，属于违法解除与余先生的劳动合同，应支付余先生违法解除劳动合同的赔偿金。该院遂作出一审判决，地产中介公司应支付余先生业务提成、工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金1.3万余元。

    从以上两则案例来看，两个法院对于短信证据的采信标准是不同的。案例一中，法院没有采信刘女士提出的短信证据，进而以刘女士证据不足为由驳回了其相关请求；而案例二中，法院则采信了余先生提出的短信证据，对其内容予以了确认，最后支持了余先生提出的诉讼请求。

    可见，不同法院或法官对短信证据的审查标准，或者说是宽容度，存在不同的认识和评判尺度。显然，案例二中，福田法院对余先生提出的短信证据予以了很大宽容，法官的自由裁量权对证据的取舍起到了很大影响。

    以上两则个案并无推广价值和指导意义。两地法院对短信证据的认定、采信标准仍然是模糊的，缺乏明确、统一、客观的标准，我们无法以此作为对短信证据进行把握的参照。同时，以上案例也表明，在司法实务中，法院对短信证据的审查、判断标准并不统一，甚至是矛盾、冲突的。

    作为一名执业多年的律师，本律师认为，手机短信可以作为证据使用，但是应当非常慎重。这一方面是缘于目前缺乏对手机短信审查的统一规范，不同法院、不同法官对手机短信的裁判尺度、把握标准存在较大差异，在此情况下，手机短信在诉讼中可能会面临不同的“待遇”，甚至会直接影响到案件的裁判结果；另一方面，手机短信自身存在易篡改的特性，其客观性、真实性较易受到攻击、怀疑。曾有律师当庭向法官演示了一款手机短信篡改软件，轻而易举就改变了短信内容，最后法官因此而未采集短信证据。

    为此，我们一方面呼吁立法部门、最高人民法院尽快出台规范手机短信证据的规则，以统一法院的裁判标准；同时，不论是法院还是当事人，都应当减少对手机短信证据的依赖，除非手机短信接收人认可，或者，在没有任何其他证据支持下，法官不得不基于公平、公正原则做出高度盖然性的认定，手机短信不应作为认定案件事实的主要证据，以防止当事人恶意诉讼、伪造证据，以谋取不当利益。

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