美国法律现实主义
Brian Leiter
The University of Texas School of Law
介绍
美国法律现实主义而美国贰拾世纪最重要的本土法理学运动，不但对于美国的法律教育与法学研究有深远的影响，对于法律的改革和律师执业也都有非同小可的作用。不像它的斯堪的纳维亚现实主义表兄，美国法律现实主义主要的并不是一种从哲学领域里面的语义学于认识论向实体法律哲学领域的扩展。法律现实主已者们是律师（以及一些社会科学家），并非哲学家，因此他们的动机也就有所不同。作为律师，这些现实主义者们反对当时占主导地位的“机械法理学”或者“形式主义”。“形式主义”，在与本文相关的意义上，认为法官们判决案件的基础在于明确的法律规则与原理，正是这些法律规则与原理使得绝大多数案件（也许是全部）的判决正当化。现实主义者却认为，如果仔细考察法庭究竟是怎么养办案的，我们就会发现他们主要不是依据法律而是（粗略地讲）依赖于在每一个案件中如何裁断才会是“公平的”。（我们将会很快来仔细分析这个现实主义者们的“核心观点”）。合法的规则与原理仅仅是作为对于依赖于 非法律 考量的所达到的判决的事后合理化而已。因为法律现实主义者们从没有明示他们关于关于本质或者他们自己法律理论的概念的哲学预定，所以对于今天的法律现实主义者来说，一个重要的哲学任务就是解读与捍卫他们的理论，特别是那些发哲学家们的批评，H L A Hart 首当其冲。
但是与他的斯堪的纳维亚表兄一样，美国法律现实主义确实是作为一种学术潮流而出现。这一潮流------其中最重要的部分在西方世界里存在于字十九世纪始至至少贰拾世纪中叶-----是骨子里实证的，因为它把自然科学视为所有真正真实的典范，并且认为所有别的学科（从社会科学到法律研究）应当采纳这一自然科学的方法。这方法主要来讲就是经验测试法：假说必须要经过现实的考察比对检验。所以，法律现实主义者声称事实上，现在的法律的确证并不是通过实际上观测法院如何审判得到的（因此也就不够科学）。同样对于法律现实主义者有影响的是心理学方面的行为论-----John Watson的版本，而不是较后来的更为人所熟知的B F Skinner的理论------该理论本身就对知识和方法持实证主义的概念。行为论者人为一个人的信念与欲望------他们是观察不到的，因此（行为主义者就这么看）不是经验上可靠的-----他们主张采用刺激与回应这样的概念来严格解释人类的行为。其目的在于发现描述形如“何种刺激导致何种回应”的法律。如果法律现实主义者认为法律之为法学正应该如此：它应该发现何种刺激（也就是什么事实）产生何种回应（也就是何种司法判决）。这种对于法律科学的解读在Underhill Moore的著作中得到了形象的体现。然而，对于绝大多数法律现实主义者来说，要贯彻“科学”与“科学的方法”更大程度上只是一个修辞手法或者比喻，而并不是真正的学术实践：比方说，法律现实主义谈起要用经验来验证法律规则的必要性时，他们其实不过是讲这一规则是否应该产生。
美国法律现实主义声称大法官Oliver Wendell Holmes, Jr 是他们的支持者，不过真正的学术力量出现于十九世纪 二十年代在美国东北部的哥伦比亚大学与耶鲁大学。Karl Llewellyn, Underhill Moore, Walter Wheeler Cook, Herman Oliphant, 以及Leon Green诸位是与上述两个学院有关的主要人物（虽然Green最终大部分时间呆在西北部与德州，Cook很快离开了哥大前往约翰霍普金斯）。事实上，并不是所有的法律现实主义者 都是学者。Jerome Frank---此人对于法律现实主义的发展有着难以置信的影响----则是有着相当庭审经验的律师，同许多法律现实主义一样后来在大萧条时期罗斯福总统的一揽子交易计划中工作，并最终成为一名联邦法官，他就从来没有学术经历。在法律理论者当中法律现实主义者们为人所瞩目的还有在法律事务中享有赫赫声名的庞大的成员数量，其中包括， 比方说，William O Douglas(被罗斯福总统任命为联邦最高法院法官)，以及Thurman Arnold,是华盛顿一家著名律所的合伙人至今还在那里挂名。
法律的模糊性
法律现实主义者为人所皆知的主张是法律是模糊的。他们这么说是要表达两个意思：第一，法律在推理上是模糊的，因为可适用的法律推理并不能正当化一个特定的裁决（至少在那些应经到了上诉阶段的案件中）；但是第二，法律同时也是随意的或者在解释上模糊的，因为法律推理并不能解释为什么法官如此裁断。随意的模糊性以为是推理的模糊，即便假定法官们都是热衷于可适用的合法的推理。当然了，该假定并不重要，并且至少有一位法律实证主义者，Jerome Frank(1931),注意到这种不确定性也可能来自于法官的无能或者腐败。从法理学的观点来看，这种不确定性也是微不足道的，因为没有任何学派的法学理论者否认如果法庭不知法或者不尊重法律的时候，法学研究就不能准确预测法庭将会如何裁断。
关于法律模糊性的主张，法律现实主义者们主要将其集中在那些虽然互相矛盾但是却仍旧合法的对于先例与成文法的解释原则上。比如，Llewellyn解释道，法庭已经涵括了成文法解释的原则---“法律不能超越于文本来解读”，同时又包括这样的法律原则----“为了实现目的，成文法必须不拘泥于文本”（Llewellyn 1950:401）.但是如果法庭在面对一个法律解释的问题时这两个原则都是对的，那么法律推理的“方法”（包括成文法解读的原则）就会至少产生出两个对于同一法律的合理解释。在这样的情况下，法律现实主义者要说，为什么----当法律以及法律推理没有要他这么做的时候------法官做出了这样的裁断？
Llewellyn(1930a)关于这种矛盾但是同样合理的解读先例的方法提出了相似的主张。根据Llewellyn(并不严谨的)比较绝对的说法，任何先例都可以“严格”或者“宽松”的解释，并且每一种解释都是“被认可的，合法的，值得推崇的”（1930啊：74）.这种严格的解读意味着案例中的法律原则是严格适用于特定案件事实的；而宽松的解释（在种种不同的程度上）从案件特定事实中提炼出规则以作为普遍标准。但是，如果“每一个先例不是只有一种价值（也就是说，可以不只有一个规则）而是两个并且……这两个规则是彼此不相关的，而且……无论哪一个规则，当之后的法庭碰到该规则时，该规则都是值得尊重的，一贯被认为合理的以及像教科书一样正确的 ”（Llwewllyn 1930a:76）,那么作为法律渊源之一的先例就不能够为那个唯一的判决提供推理，因为从同一个先例当中可以提炼出不止一个规则来。
法律现实主义的主张中有一个弱点，那就是他们依赖于一个秘而不宣的概念----合法的法律主张。（未完待续）假定如果律师或者法庭使用某种形式的论证----一个“严格”的先例解读，一个特地昂的成文法的解释规则------那么此种论证在所有的案件中都是合法的。甚至Llewellyn也得承认，在因他所倡导而出名同时也是滑稽的“严格”解读的例子中，“该规则仅仅意味着一个作者纯红色别克轿车里面急躁的Walpole们（意思是严格拘泥于特定案件的事实）”。但是这么做就不大可能成为对于判决限定的合法的解读，除非在一些稀奇古怪的场景中，所有此类事实都被证明为法律上相关的，这一点Llewellyn当然很清楚。因此这样的主张就不可能是正确的：也即，任何对于同一先例的或严格或宽松的先例都是有效的。因此可能的主张就只有说，律师和法官们对于解释的尺度常常会给法律带来相当程度的不确定性。
关于法律现实主义们的主张还有另外一个相关的不足之处。注意，法律现实主义者们说法律的不确定性------其实是法律以及法律推理的不确定性------是建立在一个名师的有关法律推理种类范围的观点之上的：也就是，（范围限定在）法官们用来使其判决正当化的那些推理。法律现实主义者们似乎假定合法的法律渊源仅仅限于成文法和先例，因为他们就仅仅关注，近乎绝对地关注于对于成文法和先例的那些相互冲突同时却还是有效的解释方法上---以此来证明法律的不确定性。不走运的是，法律现实主义者们自己从没有为自己的假定进行辩护。后来的作者，像Ronald Dworkin，已经猪羊如果我们注意到那些除了成文法与先例还包括更广泛的道德与政治原理等的其他法律渊源，那么如果法律的不确定性就会消失。法律现实主义者们同他们的主张普遍的假定道德原则是主观易变的。我们有明确的理由认为法律现实主义者是对的，Dworkin是错的，考虑道德的这种特性，但是重要的是，法律现实主义者自身却没有对此进行说明。
关于法律现实主义者关于不确定点论点的最后一点值得强调。因为不想后期的 判法律研究的作家，绝大多数法律现实主义者们没有夸大这种不确定性在法律中的程度。法律现实主义者们（普遍地）明白他们的关注点是那些处于上诉审查阶段的不确定性，人们有理性相信此处会存有更多的不确定。那些具有清楚无误裁断的案件毕竟也很少被提起上诉审查。所以，Llewellyn明确了他的不确定性主张：“在任何条件下使得诉讼为人们所认可所可能的权威前提条件中，至少有两个是什么可疑的，……这样两个假定适用于案件是自相矛盾的（哪两个不重要）”Max Radin解释道，司法“审查当然会在那些主要被称为边缘区案子中被提起，因为要对这样的案子作出预测既不容易也没有准确性。事实是这部分就使得整个司法工作看来比它实际上较少具有稳定性”（1942：1271）。
美国法律现实主义的核心观点
所有的法律现实主义者们都同意法律和法律推理是逻辑上模糊的（至少在那些已经到了上诉审查阶段的案件里面），所以对于法官们为何作出某种判决的最佳解释就要超越于法律自身来解释。尤其是，所有的法律现实主义者们都认同如下这一我们可以称之为美国法律现实主义“核心观点”的说法：在裁断案件时，法官们主要针对案件事实做出裁断，而不仅仅是法律规则与法律推理。而在所有主要的现实主义者们的著作里面可以发现这种核心观点的某种版本。
比如说，Oliphant给我们提供了一个尤为简明的说法，法庭“对于他们要处理的具体案例更注重事实而并非那些在意见与论文中被过度抽象的并且不断被重复的抽象说法”（1928：75）.Oliphant's的主张被法官Joseph Hutcheson'所确认：“判决的关键性动力是对于特定案件中何者正确何者错误的直觉”（1929：285）.相似的，Frank引用了“一个伟大的美国法官”Chancellor Kent,他也承认，“他首先让自己“掌控事实””。然后（他写道）“我寻找正义的解决方法，而道德感就占用了法庭一半的时间，然后我开始找寻权威……但是我几乎总是可以找到适合为我所用的权威”（权威指法律渊源）（1930：104 note）。事实上同样对于法官在处理案件时如何行事的观点也在Llewellyn对于律师的忠告中被预先假定：尽管他们必须给法庭提供一个“技术阶梯”用来正当化判决结果，但是律师真正要做的其实是“在事实层面说服法庭认为你的主张是合理的”（1930啊：76）.同样地，Frank引用了一个前ABA主席的话也有同样的意思：“赢得案件就是使得法官想要判己方获胜，然后，然后只要引用那些可以去正当化这样一个判决的先例就好”（1930：102）.
有一些观点对于我们理解法律现实主义的核心观点毫无帮助。
首先，法官在裁断案件时必须考虑事实方面这一点并不仅仅是不值一提的事情。事实上，法律现实主义者们是持更有力的主张的，其认为在裁断案件时法官们是对于案件中隐含的事实做出反应，无论这些事实在法律上是否相关；换句话说，无论他们对于要适用的法律规则是否相关。第二，核心观点并不是认为法律以及法律推理从不影响裁决，也不是说他们没有（或几乎没有）作用，尤其是在那些法律现实主义者们尤为关注的案件中：那些到了上诉审查阶段从而必然还有更多不确定性的案件。Llewellyn的问题很有代表性：“我有认为……“被接受的规则”，那些法官说他们适用的规则，对于法官实际的行为没有影响吗？”并且自己回答说：“我没有”（Llewellyn 1930b:444). Llewellyn说，法律现实主义的策略“承认……在任何被适用的规则和法官的行为之间存在有某种联系”但是又主张此种联系应该加以经验的检验，因为他并不从事被规则的“逻辑”（或内容）所显现。正如他在别的地方所说：法律现实主义者们否认“传统的……规则公式是在产生法庭判决进程中有重要作用的因素”（1931：1237）.但是否认这样一点就是承认规则确实在判决中发挥了作用。
第三，许多法律现实主义者提出核心观点是为了是法律规则可能以更具体化的被修改：这一点比其他任何一点都更好的解释了法律现实主义对于美国法律和法律改革带来的深远影响。所以，比如，Oliphant说所提到的“依据相似事实进行相似裁断的回归”（1928）.Oliphant's意见是“法律规则”，被法庭和学者总结出来，已经变得太过抽象和普遍，忽视了那些所要处理争端所由以产生的具体的事实情境。结果就是这些规则对于在后续案件中的法官们没有丝毫用处，他们只是“对于摆在他们面前的案件的事实进行处理，并不关注那些在早些意见和论文中已经被过度抽象与重复的抽象规则”（1929：75）。Oliphant认为一种有意义的“以事实为依托的审判”可以通过使得规则更加具体化来实现。因此，比如，Olophant并不主张在合同义务没有履行时可以有强制执行的普遍规则，而是主张我们应该关注法庭在遇到此问题时究竟怎么做：强制履行------当卖方向买方做出这样一个承诺时，但是不强制履行------如果是一个雇员对于他的雇主做出这样的承诺的话（1928：159～160）.在前一个情境下，Oliphant认为法庭仅仅是在做经济方面合理的事情（如果不强制履行，那么没有交易可以持续）；而在后一个情形当中，法院在考虑的是当时跪着劳动关系的规范----这些规范并对于这种履行的主张有利。（合同法重述，第二版，ALA作品，之后将和Oliphant所做的区分十分接近的内容加以法典化）
法律现实主义的两个流派
尽管所以法律现实主义者们都认同核心观点，不过关于下一问题的看法，这一统一阵营却出现了分化：为什么法官会对于案件中的事实部分如此着力？社会学一派----一Oliphant, Moore, Llewellyn 和 Felix Cohen 为代表----认为司法裁判是可以预测的（尽管并不是说只要看一下现存的法律规则就可以推知）。从这一点出发，这派法律现实主义者们推论，各种“社会的”力量一点对于司法裁判成为可以预测的这一特征起了十分重要的作用。
不持此说的另一派则为“人格特质”学派-------主要的石油Frank 和法官Hutcheson为旗手------主张，对于法官裁判案件起决定作用的是特定当事法官在心理或者人格特质方面的因素。所以，Frank最为人诟病的论断声称“法治过程中最关键的因素是法官们的人格（personality)。”（1930：111）（注意，尽管如此，却没有现实主义者们主张，像某些传言所描述的，“法官早餐吃了什么”那么她就做什么判断！）又或者如Frank在别处所指出的：“公认的理论”认为“规则加上事实=判决”，而他却主张“对法官产生影响的刺激因素”加上“法官的人格=判决”（1931：242）。很显然，Frank 在公式里面加入了“法官的人格”， 这就使得Frank 对于法律现实主义核心观点的解读与众不同了：不过把这一对人格方面的强调去掉的话，你就会发现它与核心论断一模一样。
虽然在这个公式里面有行为主义的痕迹， 不过 Frank 其实主要受弗洛伊德精神分析理论的影响，一个为行为主义者们讨厌的竞争对手因为精神分析理论求助于不可言说的潜意识，这样就否定了行为主义的研究可行性：信念与欲望----也同样是潜意识层面的-------而这些确实心理学要认真处理的主题。虽然有这样的不同，弗洛伊德主义仍具有行为主义的科学的 “自我”这一概念，因此Frank照样可以把他的分析方法看作是对法律科学的贡献。
弗氏认为影响人格的关键因素位于不可知领域深处，Frank 虽受此影响很大，不过他也认为通过观察来发现哪些重要的对于法官判案其作用的人格特征还是有可能的。因此，Frank 给出了他的结论，司法裁判的预测是可行的；同时他也指出，律师和一般公民如果不同意这样的看法，正好反映出他们对于法律确定性和安全性的幼稚的幻想。
Frank 的对于我们预测法官裁判能力的怀疑态度在大多数律师的经验中并非都可以看到。虽然某些案件的结果让人费解，不过大多数时候律师总是可以告诉他们的客户案件可能会得到怎样的判决：如果他们不能的话，恐怕就被扫地出门了。不过尽管Frank有些偏颇，不过整体来看法律现实主义学说的话，Frank 的观点常常是被看作法律现实主义的核心（essence)的（Leiter 1997: 267-268,以及文中所引其他例证）。这一Frank化的法律现实主义既不证明哪些认为司法裁判是可预测的绝大多数现实主义者们是合理的-----------因为他们所认为的决定性因素是可以识别的社会力量，而非模糊的人格特质， 也不证成那些认为自己已经目睹了一个可以真正描述和预测司法裁判的法律规律领域的兴起， 因为他们还需要把那些对于当事法律真正有起作用的事实背景考虑进去。[这样就又和社会学现实主义纠缠在一起了]
回忆一下Oliphant 所说的那些对于未能完全履行的合同的有效性问题所生的相互冲突的法庭裁判。Oliphant 声称实际上这些裁判是遵循案件中所暗示的事实的：
所有那些认为承诺无效的案件后来证实是被雇佣者在被雇佣之后未能向雇主履行承诺的案件。当时在法庭意见中未被注意的工会规则使得这样的判决尤其合理。而所有那些认为承诺有效的案件则是承诺出卖的买主未能向买主履约的案件。当时的经济状况同样使得这些案件的裁判十分合理。（1928：159-160）
所以，在前一个情景中，法庭强制执行了盛行的规范（在工会条例体现出来的对于相关承诺不利的规范）；在后面的情形中，法庭做法大相径庭实在是因为相反的裁判才是对于经济发展最有力的。Llewellyn 提供了相似的例子。（1960：122-124）。一系列纽约州的案件，关涉到买家在可以拒收时不可能知道商品瑕疵或者卖家已经不能修复该类瑕疵。 仔细研究这些安家的事实，我们可以发现，在每一个似乎规则是被僵化应用的场合，实际上案发之时正是市场不景气之时，也正是买家寻求摆脱合同束缚之时。而法庭在每一个案件中“对于经济形势或者可能走势保持着敏锐的判断力”，从而使用有关拒货的不相关的规则以便挫败他们逃避合同的企图。所以，经济规则--------买家应该信守承诺即便是市场形势已经改变--------被法庭通过看起来是不相干的关于拒货规则的僵硬使用而被强制执行。正是这些“背景事实，那些商业惯例以及特定的情景”（Llewellyn 1960: 126).
Underhill Moore 试图在他称之为“机制性方法”中将此种解读方式系统化（Moore 与 Hope 1929）。Moore的想法是：首先确定任何机制下（例如商业银行运作）规范的做法应当是什么；然后量化地确定某种行为偏离这一规范做法有多远，同时确定出究竟偏离到哪一具体程度就会促使一个旨在调整这种偏离规范做法的裁判（例如，当一个商业银行究竟偏离支票兑现的惯常做法多远时，法庭才会在客户针对银行提出的诉讼中判决银行承担责任？）。他的目标是一个可以用来预测判决的公式：偏离“机制性做法”(也就是那些经常性的，重复性的做法)的程度X 将促使法庭采取行动。所以， Moore 说：“法院将来可能的裁判与过去裁判之间的松散联系是这二者与第三个变量之间的联系的结果，也就是与法院所在地的各种机制有关”（Moore 与 Callanhan1931:1219）。换句话说：法官需要面对的其实是在商业文化中偏离了特定规范做法的一定限度内的事实。
社会学派的法律现实主义者，像Llewellyn, Oliphant 以及 Moore 的论点，----法官执行商业规范或者给予特定案件的事实努力做出社会经济效果最佳的裁判----不能被解读为：法官的裁判是基于，比如，他们对于当事人双方或者其律师的看法。这些“fireside equities(炉边 平等？股权？)小东西”，如Llewellyn所说（1960：121），有时确实会影响法官，但是对于裁判更有影响力的是“情景类型”，也就是，有所争执的交易的特定事实所界定的一般行为类型以及那些在有关经济背景中可以构成规范的或者社会与经济上可取得那些东西。重点并不在于法官们会以个人对于当事双方的爱恶做裁判（Radin 1925:357）。所以，例如，Leon Green 1931年具有开拓性的侵权法教科书并没有按照传统的原则范畴（例如，过失，故意侵权，严格责任）来组织，而是按照损害发生的事实场景----“情景类型”：比如“外科手术”，“交通运输”等等。这种理解方式的前提是并不存在有关侵权法的一般法律规定，但是存在着法院将会遇到的会重复发生的可以预测的侵权裁判类型。
不过法官们为什么某种程度上协同一致地要把商业文化的规范应用于案件中的事实呢？这里我们只能就此现象给出一个最佳答案的揣测：在法官可预测判断的一致性中肯定有着某种社会学的影子（相较于心理特质）。这派法律现实主义者们不过给出了一个合理的社会心理学的解释罢了。“专业司法机构，”Llewellyn 说道，“是塑造司法可预测性的最关键的因素。（1960：45）”“司法机构的一举一动无不蕴含着巨大的能量由此调控人们的行为（1960：46）。”与 Frank 相似，但是更加完备， Llewellyn 接着说：“考察的切入点就是上诉法院的法官们是有血有肉的人……而且一个更加显而易见和更为顽固的事实是人类总是因循传统行事……传统控制他们，塑造他们，限制他们，引导他们……一个社会学或者心理学上的人，……这是显而易见的……”（1960：53）。 Radin 认为，“标准化的处理他们的工作对于他（法官）是很容易的因为他有作为公民和律师的经历”（1925：358）。 FelixCohen， 与此相左，只是抱怨说“现在没有什么出版物指明我们的法官的政治，经济以及专业背景”（1935：846），同时认定是之所以如此是因为这些出版物将会把一个裁判重相关的社会因素一一道明。“一个真正的关于司法裁判的理论”，Cohen 说，“必须把每一个判决不仅仅只看作特定人格的表现， 更重要的，应被看作特定社会因素的产物”（1935：843），--------此一观点今年被研究法院的政治科学家长篇累牍的论及。
总之，如果社会学法律现实主义---------Llewellyn, Moore, Oliphant, Cohen, Radin, 以及别的一些人，---是正确的话，那么司法裁判就是确定的（有与法官相关的社会心理学事实所决定），同时司法裁判也就是可预测的因为这些社会的心理的事实（比如，法官的专业经历，他们的背景）并不是不可捉摸的个人秉性特质，而是司法界一个重要的特征。毋须把司法裁判看作神话，在这个限度内，现实主义的核心观点是正确的，展示了为什么律师可以预测法庭将如何采取行动。
我们现在也可以明白，只有社会学法律现实主义真正相信总结法律规律的愿望真的可以指示判决，或者至少描述法律作出判决的过程。这正是为什么比如 Oliphant 说,是对“Stare Decisis”(依据案件本身是非曲直判案)的“回归”：Oliphant 的问题是，一如社会学派法律现实主义的绝大多数人一样，并不是指责那些规则是无关痛痒的，而是说现存的规则在一种太过笼统以至于和他们在实际上依托特定事实裁决案件的做法大相径庭。这一点正是Llewellyn 在起草联邦统一商法典第二条是的观点--------如果法律现实主义者们不在信仰规则那么这种努力（试图预测法庭如何裁判并就此找出可循的规律的努力）就毫无效果。因为法律现实主义者们告诉法官在任何情况下都要执行经济文化中的规范，因此统一商法典第二条就这么告诉法官们，通过在合同交易中施加“善意”的义务。（第1-203）。“善意”条款要求的除了诚实信用之外，“还有遵守公平交易中合理的商业规则”（第2-103）。对于法官来说，要强制执行“善意规则”就是强制执行商业文化的规范--------而这正是显示主义者们要求法官无论如何一定要做到的事情。
注：reason 可以翻译为“理性”，“原因”，文中翻译为“推理”，意图给这个词赋予一些动词的色彩，但是仍作为名词理解。