建纬律师

[案例]
    案例一：某村村民王某通过家庭承包的方式向村民委员会承包了一片林地，用于种植各种经济林木，并与村委会签订了承包合同，承包期限是三十年。由于发展经济的需要，王某向当地的农村信用合作社借款5万元，双方除签订借款合同外，还签订了抵押合同。在抵押合同中约定：若王某到期未清偿债务，王某同意将12亩林地的承包经营权抵押给农村信用社。贷款到期后，王某无力清偿，也未将林地交给农村信用社管理。农村信用社就将王某告到法院，请求实现抵押权。
    本案经法院审理认定抵押合同无效，驳回了农村信用社的诉讼请求。
案例二：城镇居民李某通过拍卖方式承包了某村民委员会的40亩荒山，用来种植果树，并经行政机关登记取得了土地承包经营权证。李某因生产经营需要，有15万元的资金缺口，于是向某商业银行申请贷款，并将40亩荒山的土地承包经营权抵押给银行。银行经审查后同意贷款，签订了抵押合同。由于经营不善，李某到期无法还款。银行向法院提起诉讼，要求实现抵押权以清偿债务。
本案经法院审理认定抵押合同有效，银行通过依法拍卖土地承包经营权的方式实现了抵押权。
[问题聚焦]
    上述两个案例同样都是土地承包经营权抵押的问题，为什么会出现截然不同的法律后果？
随着经济的发展，承包方用土地承包经营权作抵押向银行申请贷款的情况越来越多，但对于不同性质的土地承包经营权能否抵押，法律是有着不同规定的。所以，无论是作为贷款方的银行、信用社，还是作为享有土地承包经营权的借款方，都应当了解法律规定，防止抵押合同被法院认定为无效。

一、土地承包经营权有几种形式？
    土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主组织生产经营和处置产品的权利。这项权利在《物权法》中被列入用益物权的范畴。土地承包经营权是从土地使用权中派生出来的有限制的一种用益物权。
    那么，土地承包经营权在法律上有几种形式呢？根据2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）规定，土地承包经营权分为两种形式：一种是以家庭承包方式取得的经营权；另一种是以其他方式取得的经营权。
两种土地承包经营权的取得对承包方的身份要求不同，以及取得的程序也有所不同。根据《土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”即家庭承包的承包方只能是本集体经济组织的成员，而不能是本集体经济组织以外的单位或者个人；作为本集体经济组织以外的单位或者个人，若要成为承包方并以其他方式取得土地承包经营权，则须符合两个条件：一是，该承包土地是不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的；二是，当本集体经济组织的成员对此农村土地放弃优先权后，发包方可将此类土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。具备上述条件才能成为以其他方式取得经营权的承包方。
    区分不同形式土地承包经营权的目的在于：两种土地承包经营权在流转中采取的方式略有不同，尤其是在能否设定抵押上有着不同的规定。
二、哪种土地承包经营权可以抵押？
    抵押是土地承包经营权流转的主要方式之一，土地承包经营权抵押也成为一项新的抵押担保制度。
    土地承包经营权抵押是指土地承包方在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。
具体何种土地承包经营权可以设定抵押，这需要从多个角度来分析。
1、以家庭承包方式取得的土地承包经营权能否抵押

....... www.lawyer-1.cn  
2、以其他方式取得的土地承包经营权能否抵押

    以其他方式取得的土地承包经营权能否抵押，则不需要过多的分析和推断，因为《物权法》对此已有明确的规定。
《物权法》第一百三十三条规定：“通过....... www.lawyer-1.cn