当代物权法百科全书小辞典470

当代物权法百科全书小辞典470

意定的主债权及最高额抵押权转让

陈绪国

物权法第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

本条款，是关于主债权及最高额抵押权转让的新式规定。

担保法第61条曾经规定：“最高额抵押权的主合同债权不得转让。”是在当时市场机制不够完善和为了确保交易安全的条件下作出的规定。该法实行十几年后，中国经济社会的形势发生了很大的变化，商品经济的不断完善，国家法制化进程加快，市场机制逐步完善，解冻担保法规定的时机已经成熟，立法专家经过论证，认为有必要修改担保法的上述规定，允许特定条件下部分债权转让。但“最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”只不过是转让的方式不同罢了，也并不意味着“最高额抵押权的主合同债权不得转让”。

依据立法法关于“后法的效力优于前法”的规定，担保法第61条与本法不一致的规定，应当以本法为准。

主债权及最高额抵押权转让，指基于最高额抵押权人权钱交易的自主权考量，允许其于最高额抵押担保的债权确定前将部分债权转让，不允许其将部分债权与最高额抵押权一并转让，采取了与一般抵押权的不同办法。但是，当事人另有约定的除外。

主债权及最高额抵押权转让，涵盖法定的转让和意定的转让两个组成部分。前者采取排除法来保留最高额抵押权的法锁关系，后者采取变通法来解开最高额抵押权的法锁关系。其中，变通法可以有两种选择：一是部分债权与部分抵押权一并转让，可称作并列式或者同步式、对称式共同转让；二是部分债权与全部抵押权一并转让，可称作除权式或者失衡式、等差式共同转让。

总之，法定的转让，是将主债权及最高额抵押权转让当作非自由流通的“商品”对待，对于主债权的转让适当从宽处理，对于最高额抵押权从严限制。意定的转让，是将主债权及最高额抵押权转让当作自由流通的“商品”对待，并不一定按照法定的转让办法来执行，对于部分债权与部分抵押权的转让方式、特别是对于部分债权与全部抵押权的转让方式，体现了很大的灵活性和自主性。不过，意定的转让也还是要按照一定的程序才能生效，比如变更主债权及最高额抵押权合同、重新进行抵押权登记、或者按照无担保债权的办法清偿债务等等，这些程序是不可缺少的。

上辞条，讨论法定的主债权及最高额抵押权转让。本辞条，讨论意定的主债权及最高额抵押权转让。

主题：意定的主债权及最高额抵押权转让

意定的主债权及最高额抵押权转让，是一种比法定的主债权及最高额抵押权转让更大胆、更夸张的办法，从而改变了最高额抵押权转让的固有形式。注重的是产权交易的速度和方便，不太注重产权交易的质量、效益与公平。本条款但书“但当事人另有约定的除外”，属于这一转让类型。

最高额抵押权人放弃“法定的主债权及最高额抵押权转让”的好办法不使，却要采取这种手段来转让，原因是多方面的。主观原因方面，譬如，是有的最高额抵押权人不懂得担保物权的法律规定，转让时发生了失误；或者是懂得担保物权的法律规定，或者是只顾眼前利益不顾长远利益等等。客观原因方面，主要来自于抵押人的压力，既然最高额抵押权要更改最高额抵押权合同，将部分债权转让予他人，就有权利缩减最高额抵押权的限额，解除其他债权的抵押法锁关系；其次是来自受让人的压力，转让部分债权时遇到受让人的强求的压力而屈服等等。

总之，“但当事人另有约定的除外”是基于当事人的产权交易自主权考量的另类规定，并不是说他的法理学方面有什么过人之处。

1．方法：部分债权与部分抵押权或者最高额抵押权一并转让

本条款但书的情形成立，有个前提条件，当事人双方的约定，应当在最高额抵押权担保的债权确定之前作出。如果是最高额抵押权担保的债权确定之后，已经进入抵押权实现阶段，则没有其他的选择，部分债权不再转让，部分抵押权或者最高额抵押权也不再转让。

最高额抵押权担保的债权确定之前，最高额抵押权随债权转让而转让，当事人约定的方法有两种情形：

（1）部分债权与部分抵押权一同转让。部分债权转让的，抵押权也部分转让。原最高额抵押权所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押权登记，原最高额抵押权需要作变更登记。受让的抵押权未经登记，不得对抗善意第三人的抵押权或者产权。原最高额抵押权需要未变更登记的，对他人造成损害的，原最高额抵押权人应当负主要责任或者全部责任。

（2）部分债权与最高额抵押权一同转让。这是一种相对特殊的转让办法。意味着抵押权人从完全寄托最高额抵押权到不完全寄托最高额抵押权，是一种逆向的选择方法。结果是，部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分成为无担保债权。无担保债权，就是无担保范围、无抵押财产、无优先受偿权的一般债权，只能是依一般合同的条款与方法来清偿。

最高额抵押权与部分债权一同转让后，最高额抵押权与部分债权一同消灭。

意定的主债权及最高额抵押权转让，是抵押权人自己愿意减除权的行为，这与法律强制性的减除权不是一回事。由此造成的经济纠纷，法院可以不予受理。法律仅规范当事人的债权转让行为，对于抵押权人自己的原因造成的经济损失，不授予物权请求权、追及权和溯及力。

2．措施：部分债权与抵押权转让不得对其他抵押权人产生不利影响

最高额抵押权人与抵押人约定转让债权或者一同转让抵押权，就是变更抵押合同、担保范围、担保财产、担保债权等方面的变更行为。如果抵押财产上还有其他抵押权人（包括一般抵押权人、最高额抵押权人），最好不要对于他们的权益造成不利影响。

下一条款就有“但变更的内容不得对其他抵押权人造成不利影响”的规定，与本条款但书的规定不谋而合。变更的内容，包括通过协议变更的期间、债权范围以及最高债权额。最高额抵押权人转让部分债权、部分抵押权或者最高额抵押权，本质上是一种变更最高额抵押权的行为，需遵从物权法的有关规定。

如本法第199条规定的“同一物上抵押权受偿顺序”的执行，既适用于一般抵押权的规定，也适用于最高额抵押权的规定，不得违反这种规定（参见《解析物权法（200）》）。如果因为违反规定对于其他抵押权人造成经济损失的，需承担法律责任。除此之外，其他的有关规定，也有参照一般抵押权的规定执行，否则，也要承担法律责任。

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