当代物权法百科全书小辞典109

当代物权法百科全书小辞典109

住改商的类型

陈绪国

第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”其宗旨在于严格限制住改商。

住改商的限制，即住宅变更为经营性用房的限制，指住宅使用权变更为商业用房使用权时，必须满足符合法律、法规、物业规约和客观条件的要求，应当经有利害关系的业主的同意。一般而论，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。

合法合规成就的住改商，主要包括以下四种情形：

一、常规型住改商

常规型住改商，是指业主的住宅变更为经营性用房时，其标的物不附带债权、债务方面的连累，业主始终是决定住改商与否的主人，住改商比较简明扼要，通俗易懂。

常规型住改商，以单一性住改商为主要特征。

第一，出租型住改商

业主将自己的住宅出租给他人，供他人居住使用，业主按期收取租金。业主和住宅的用途不变，住宅使用权人变换，并且是利用货币交换的方式来进行变换，从而也具备了经营性用房的价值特征。出租型住改商是单一类比商业性的改变用途，故可称之为单一性住改商。

第二，变更型住改商

就是关系人利用住宅变更成商业用途的处所、场景，将住宅使用权变更为商业使用权，从事营利活动，从商的性质更加明显。这种关系人，有业主，也有业主的关系人和业主的承租人。变更型住改商，属于业主自己所作所为的，即业主不变，住宅的用途改变，营利活动的主体只有业主一方，也是单一商业性的改变用途，故可称之为自主单一性住改商；变更型住改商，属于业主出租给他人，即业主不变，住宅的用途改变，他人借以从事商业营利性活动，业主与承租人双方各自从不同角度谋取利益，于是形成了复合性住改商：业主出租型住改商和承租人他主型住改商。复合性住改商的初级住改商就是出租型住改商，终极住改商就是他主型住改商，两种住改商是同时重叠的。

第三，享用型住改商

可能存在两种情形：一是，业主将自己的住宅免费借用给其关系人从事商业用途，即业主不变，住宅的用途改变，住宅的使用权和使用功能也改变，业主的关系人借以从事商业营利性活动。二是，业主将自己的住宅免费借用给其关系人从事出租谋取利益，即业主不变，住宅的用途不改变，业主的关系人借以出租从事商业营利性活动。以上两种享用型住改商，营利活动的主体只有业主关系人一方，也是单一商业性的改变用途，故均可称之为自主单一性享用型住改商。

二、加权型住改商

加权型住改商，指在住改商过程中，因住宅所有权、使用权上附加了物权的某些物权负担，从而使住改商趋向复杂化、多元化，业主的独立自主地位也已经动摇。在一定的情形下，可以形成法定的住改商，甚至于形成约定的住改商。

加权型住改商，以支配性住改商为主要特征。

第一，担保型住改商

当业主的住宅存在担保物权时，住改商趋向多元化可变度。众所周知，一般而论，住改商的成立与否，除了法律、法规的约束以外，很大程度上取决于业主的意向。比如，上述的三种住改商，无论是自主的或者他主的住改商，住宅使用权的转移、变更都离不开业主的同意。当业主的住宅附加了担保物权时，业主的自主权有了一定的变化。其变化的情形有以下几种：一是，在成立担保物权之前，已经住改商了的，住改商可以延续至债务执行期时再作处理。如果延续至债务执行期时已经清偿完毕，业主不再承担债务风险，住改商可继续进行。二是，在成立担保物权之前，没有住改商的，无论是哪种形式的住改商，需经债权人同意，此时，住改商就不能由业主说了算，应当由债权人和业主双方同意才能进行。

住宅用于担保，一种是业主为自己的债务担保，另一种是业主为他人的债务担保。担保的性质，是在清偿债务之前业主仍然保留标的物的支配权，故出租型住改商、变更型住改商、享用型住改商仍然可以进行。进行中的住改商，债权人不能干涉业主的自主支配权。担保型住改商，对于业主而言，实际上是复合性质的住改商。当业主为自己的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅来融资，或者以住宅来冲抵债务，另一方面，业主的住宅作用于商业谋利，两者结合，是一种双重利益和有个人风险的复合性质的住改商。当业主为他人的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅担保价值来收取债务人的红利，另一方面，业主的住宅出租给他人作用于商业谋利，是一种有双重、双向利益和双重风险的复合性质的住改商。

第二，抵押型住改商

当业主的住宅存在抵押物权时，住改商趋向多元化不确定性。中国的物权法、担保法将担保和抵押视为同一属性的概念，分别定义为担保物权、担保财产权。如物权法第一百七十条关于担保物权的概念是“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。” 第一百七十九条关于担保物权的概念是“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”比较两个概念，觉得是“担保物权是抵押物权，抵押物权是担保物权”。表面上，两个概念之间，物权的主客体包括第三人都是相同的，担保和抵押的中心词是相同的。

笔者认为，担保和抵押，担保物权和抵押物权，这一组概念是交叉概念，不是同一概念，尽管担保可以抵押，抵押也可以担保。而就其形式、过程是不一样的。譬如，担保，可以不动产或者动产来担保，也可以光是一纸担保合同来担保，担保的标的物是不用转移占有的，必须在“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”时才转移担保的标的物。但是，抵押，必须需要以不动产或者动产标的物来抵押，不能以光是一纸担保合同来抵押。尽管物权法规定了“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”而实际上，抵押物权的债权人与债务人往往采取变通的手法来解决，不管三七二十一，债权人往往是将债务人的财产扣押在手上再说，所谓“债务人或者第三人不转移财产的占有”不是绝对的。

抵押型住改商，按照实际情形来划分，可能存在法定的抵押型住改商和约定的抵押型住改商两种形态。一是，法定的抵押型住改商。即“债务人或者第三人不转移财产的占有”，在完全清偿债务之前，业主具有抵押型住改商的决定权，是自己住改商还是出租、借给他人住改商，还是由其他人住改商，均可由业主当家作主。债务人可以将所抵押住宅的房产证抵押（交付）给债权人，以资交换的条件。约定的抵押型住改商，即利害关系人双方同意破除“债务人或者第三人不转移财产的占有”的规定，在清偿债务的过程中，债务人同意直接将所抵押的住宅交由债权人支配，这就直接排除了业主的抵押型住改商，而以债权人或者抵押权人的抵押型住改商为主体。以上两种抵押型住改商，其共同的地方，就是当住宅改变居住功能作用时，除了要遵守法律、法规和物业规约的规定以外，都有向业主和向债权人、抵押权人告知的义务。

第三，典当型住改商

典当，又称典押。典当型住改商，就是典押型住改商。债务人为了融资或者清偿债务，将自己的或者第三者的住宅出典给典当商主，从而获得资金的支持。当典当到期时，出典者或者债务人再以现金结算清偿，赎回所出典的住宅；当典当到期时，出典者或者债务人不能以现金结算清偿赎回所出典的住宅，典当公司依法享有就典当财产优先受偿的权利。

当前，全国的房地产行业异军突起，各种融资方式层出不穷，一度销声匿迹的典当行业又欣欣向荣起来。遗憾的是，物权法对于典当、典押这一重要物权没有作出规定。那么，也只好参照担保物权、抵押物权的性质来判断这一非常规的住改商了。

典当型住改商的机理与抵押型住改商有些类似，就是在“以物为押”上相同，有法定的和约定的两种抵押式住改商。所不同的是，一来，抵押型住改商，债务人可以是以维持住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的，也可以是以打破住宅所有权相对平衡、间接获得融资资金支持为目的，而典当型住改商只能是以打破住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的。两者之间，在融资手段、清偿债务方面，方式方法不同，时间差、剪刀差也不同。典当型住改商融资速度最快捷，收益主要来源于住宅典当为现金结算，其次是住改商，累加起来的收益最大，但经济风险大于抵押型住改商；抵押型住改商融资速度最慢，收益仅限于住改商，但经济风险小于典当型住改商。二来，抵押型住改商是以法定的住改商为主要形式、以约定的住改商为辅助形式，业主、债主、抵押权人住改商的自由裁量权主要取决于法有明文规定的范围；典当型住改商是以约定的住改商为主要形式、以法定的住改商为参考形式，业主、典押权人住改商的自由裁量权主要取决于法无明文规定的范围，基于商品经济催化作用，典当商人的自由裁量权大于业主的自由裁量权。通常，我们不能将典当与担保、抵押等量齐观，也不能将典当物权与担保物权、抵押物权等量齐观，因而不能将典当住改商与担保住改商、抵押住改商等量齐观。

应当指出，典当型住改商，从本身意义上说，就在于已经成为“经营性用房”的对象。业主将自己的住宅典当给典当企业，从而直接获得资金和利益；多数情形下，业主不是为了还债而甘心情愿冒此典当风险，而是从中融资去重新购买住宅，炒作楼市，获取巨额利润。一些城市的典当业非常火爆，其原因，一是房地产业非常炙手可热，一些业主看中了其中的商机，参加了炒作房地产的行业；二是，业主以住宅抵押，到银行贷款再买房屋，手续烦琐，支付利息较高，并且会遇到金融衍生品的陷阱，危险更大，而业主拿着房产证到典当企业办个合同，作个公证，融资的钱马上到手了，放着这一套房屋不动，购买一套房屋就出手，可以“房生钱，钱生房，房又生钱”不停地循环往复；即使炒作的房屋一时不能脱手卖出，可以执行出租型住改商及其他住改商，谋取利益。

第四，其他型住改商

除了以上二大种六小类住改商以外，抵押贷款型住改商、按揭型住改商、次贷型住改商等加权型住改商也可以列举出来。

其中，抵押贷款型住改商是抵押型住改商的一个分支，抵押贷款这种情况，在企业和民间均相当普遍。购房人只要将房产证和房屋抵押给银行办理贷款，业主按时足额还款，银行可以不介入、干涉业主的住改商。当业主到期不能清偿债务时，银行可以通过法院强制执行，拍卖业主的房产抵清债务。

按揭型住改商，是转移住宅所有权抵押贷款的住改商。所谓按揭，指为确保债权的实现，债务人或第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保人的担保方式。与典当型住改商相同之处，物权法对此也无明文规定，执行起来，也是以约定的住改商为主体。

按揭型住改商是一级金融衍生品，金融陷阱和业主风险比典当型住改商还大一些。

次贷型住改商是三级金融衍生品，金融陷阱和业主风险比典当型住改商、按揭型住改商更大好多倍数。

次贷，全称是次级贷款，是专门为信用等级低下的人设立的购房特殊贷款。一般地说，其贷款利率比优惠贷款高2%～3%。前1～3年为优惠期，此后，通过在基础利率即某一债券的市场利率上增加一定百分比来重新设定利率。重设的利率，使得不少次贷的贷款人每月月供增加50%以上，造成了拖欠付款和房屋止赎等现象不断增加。次贷金融机构不允许贷款人提前清偿贷款债务，不允许贷款购房人自行出卖房屋，只能由担保按揭的金融机构指定评估师来拍卖业主的房屋，类似这种金融陷阱很多。

既然如此，既然次贷业主的产权是很不稳定的，次贷型住改商更是不稳定的，存在错综复杂的物权关系，次贷业主及其住改商利益关联人，均存在极大的经营风险。

以上是住改商的主要类型，第一种三个类型属于常规型住改商，限制等级为一般性限制。第二种四个类型属于加权型住改商，限制等级为加强性限制。许多具体事项，于法无明文规定情况下，乡规民约、业主公约、物业管理规约和业主的意思表示具有约束力。其中，业主的共决权、自治权发挥重要的作用。住改商的限制，可以是针对单个业主的限制，也可以针对部分、全体业主的限制。

物权法单挑住改商的限制，是因为这种事物是弊多利少，于规划小区的环境卫生、文明、治安、生活秩序会带来负面影响，同时也可能会造成国家税收上的监管漏洞。商品房、单位房改福利房、经济适用房、公寓房和农村自建房和其他房屋的住改商的限制，可能会因房屋权属结构、房屋周边环境、人文环境、社会经济环境的不同而有所区别，有的可能是以严禁、严控为特征，有的可能是以一般性限制为特征，有的则以宽严兼并为特征。

关于住改商的限制，祥见《当代物权法百科全书小辞典110·住改商的限制》。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

当代物权法百科全书小辞典109

您还没有登录，请您登录后发表评论。