虽然我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》以及《互联网著作权行政保护办法》没有明确提出“避风港原则”这个概念，但事实上相关规定的内容是承认这项原则并有明确的体现。如国家版权局与信息产业部2005年联合发布的《互联网著作权行政保护办法》的第二条第一款、第二款就是有关避风港原则的规定：

“本办法适用于互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。”

“互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法。”

根据这个条款的规定，适用“避风港原则”的主体要件及实质要件是：

1、  必须是提供上载、存储、链接和搜索服务的主体

避风港原则出现的原因，是因为有大量不直接提供服务的网站牵涉版权诉讼，并为此承担责任。网站既然没有直接上传作品，只是提供空间或链接服务，主观上并没有过错，要求其承担责任过于牵强。

网站直接提供内容当然不能适用避风港原则，因为网站既然直接提供内容，那对内容是否侵权享有完全的判断能力。

2、  不对内容进行任何编辑、修改或选择

避风港原则适用的前提是网站并没有过错，那么换言之，如果网站有过错了，是不是应当承担责任了呢？答案是肯定的。

那如何判断网站是不是存在过错呢？避风港原则的判断标准是红旗标准，简单而言就是如果侵权内容已经像红旗那样明显地存在并为多数人注意了，经营者还置之不理，那么就是有过错了。对于过错，《办法》里面并没有采用“红旗标准”，而是采用了行为界定，也就是规定了哪些行为经营者是有过错的。只要经营者实施了这些行为，不管有没有出现“侵权内容为多数人注意”的结果，也需要承担责任。

《办法》规定的过错行为有：编辑、选择、修改。比如将许多内容编辑成系列、选择推荐内容、对内容进行人工修改。《办法》其实是从正常理性人的判断能力的角度来规定过错行为的。也就是说，在经营者进行“编辑、选择、修改”的过程中，作为拥有正常判断能力的经营者肯定能判断出被编辑、选择、修改的内容是否能侵害他人权利的。

比如，如果一部热播的电视剧未经许可被上传到了视频网站，而这个电视剧因为观看的人数众多而被系统管理员发现。那么系统管理员能不能判断出这部电视剧是否经过许可上传上来的呢？当然可以。一部热播的电视剧在没有支付任何回报的情况下免费在网上任意观看，正常的经营者都能判断出电视剧的上传并没有经过权利人的许可。因此，如果如果此时系统管理人把电视剧推荐到首页，就有了显而易见的“过错”。但是，如果管理员置之不理，情况会如何呢？按照“红旗标准”，发现了侵权内容而没有处理亦是一种过错。只是这种“过错”在我国的《办法》里面并没有体现，采用普通侵权的过错标准来举证证明“经营者已经发现了这个侵权内容”事实上亦存在相当程度的困难。

3、  权利人履行通知义务后及时进行处理

    所谓的“通知-删除”义务建立的基础是法律的规定，没有规定和约定并不产生义务。本来权利人并没有任何的义务通知经营者，系法律的规定导致了其产生了这样的责任；本来经营者并没有义务删除这样的侵权内容，系法律的规定导致了其产生了这样的责任。如果在经营者不知情、没有过错的情况下，权利人发出了有效的权利通知，则此时经营者已经知晓了侵权事实的出现。如果此时仍然怠于删除，其应该与上传侵权内容的用户承担共同侵权责任。

因此，这个《办法》虽然规定了经营者的责任，但是对于应当能发现侵权内容而没有积极处理的情形没有规定，导致权利人需要进行过于艰难的举证，其缺陷也是显而易见的。

新闻链接：土豆网首次借避风港原则胜诉版权官司

来源：新浪科技

　　新浪科技讯 4月1日上午消息，曾经深陷版权官司纠纷的土豆网利用避风港原则首次迎来两次版权官司的胜利：法院依据避风港原则分别驳回版权方起诉土豆网侵权《魔术奇缘》、《活碌碡趣事》案件的诉讼请求。

　　中国互联网协会网络版权工作委员会监制的最新一期《风向标》杂志披露了上述官司信息。此前版权纠纷不断的土豆网高层多次在公开场合提及“避风港”原则，此次也是土豆网首次通过该原则取得诉讼官司的胜利。

　　根据《风向标》杂志信息，北京天中映画诉土豆网侵犯其所拥有版权的电视剧《魔术奇缘》著作权一案已经作出判决，法院驳回原告诉讼请求。与此同时，土豆网另一案件《活碌碡趣事》也依据避风港原则获得一审法院的胜诉判决。此前56网也曾通过该原则获取慈文影视版权诉讼的胜利。

　　在《魔术奇缘》一案中，法院在确认原告对涉诉作品享有信息网络传播权的情况下，认定被告土豆网完全具备《信息网络传播权保护条例》第22条所规定的五项免责条件(即“避风港”条款)，免除了被告土豆网的赔偿责任。

　　同时法院在该案判决书中明确“不能仅以被告网站出现了侵权作品而推定被告具有主观过错”，且“原告并未事先通知，且被告收到诉状后及时删除了涉嫌侵权视频，已经尽到了其作为网络服务提供商所应尽的合理的版权注意义务”。

　　此前关于“避风港”原则在视频行业一直争论不休。版权方及视频版权联盟搜狐、优朋普乐等方面认为一些视频网站利用避风港原则规避责任，而视频网站则认为一些版权方及同行忽视避风港原则，通过不断诉讼达到其商业目的。

　　业内人士分析，我国从《信息网络传播权保护条例》2006年颁布至今，无论是学界还是实务界对“避风港”原则及其例外“红旗”标准的理解一直存在很大的争议，而此案也意味着，随着版权官司的愈演愈烈，法院的立场与观点也在不断发生转变。

　　土豆网暂未对此事进行评论。据土豆网内部人士透露，虽然土豆网此前遭遇官司口水战，但多数已达成和解。(崔西)