医疗律师谈侵权责任法：警不警则医不医

宋中清

    随着《侵权责任法》的开始实施，医患争议的解决过程必将逐步呈现维权和法治的新景象。因为《侵权责任法》把医疗行为的违法性作为了医疗过错的法定考量因素，并且是最为重要的因素。这是中国医疗侵权法律发展的必然趋势。不会以某人或某势力的意志为转移。

　　这些年来，耳边响惯了警察保护行医秩序、利用国家力量打击“医闹”的呼声。听过警察介入医疗的话语遍数多了，人们不禁会追问：医疗秩序的维护者应该是谁？本来是谁？医疗卫生界原本有没有类似交警的“医警”？那些法定的秩序维护者哪里去了？

医疗事故是中国危害最为严重的事故

　　尽管卫生行政主管部门以维护“社会稳定”为由拒绝公开我国每年因医疗事故致死的人数，通过医疗卫生业内人士不断披露的信息，人们还是不难判断出我国每年医疗损害致死的人数要在50万以上。这意味着约每一分钟在中国的医院里就要被过失致死一个人。这至少是机动车交通事故每年致死人数的5倍，是汶川地震致死人数的7倍。可见，医疗事故是当今中国最为严重的灾难。

　　只是已往的体制和制度几乎搁置了医疗事故罪的追究机制，搁置了普通意义上医疗违法行为的行政追究机制。其目的不外乎让受害患方不能轻易得到按照人身损害标准应获得的赔偿，以此来“保护”医院，“保护”医院片面市场化的挣钱机制。哪怕因此失去医疗行业的自身净化机制也在所不惜。

　　在此行政目的之下，逐步衍生出了某种势力垄断“医疗事故”的认定权的制度。这与第2大过失危害的机动车交通事故的制度截然不同。机动车在行驶中发生了人员损害或者财产损坏事件，没有人怀疑它是交通事故。而我国的“医疗事故”的霸语权不仅霸语了百姓，控制了司法，而且现如今使得国家立法也不得不规避它三分。《侵权责任法》采取与交通事故不同的方式，只字不提“医疗事故”。

　　中国实际上还是存在不必由“专家”秘密认定的医疗事故的。那是特例，是针对中国香港等特区的。国内媒体报道香港的医疗事故大可不必像报道中国大陆的医疗事件那样，可以直接称香港发生的医疗事件为医疗事故而不会招致麻烦。

类似交警的“医警”

　　不用向公民普法，现在我国公民见到机动车交通事故大都知道报警。大都知道交警无论通过什么方式得知发生交通事故后都会在第一时间赶到事故现场，进行核查驾驶证照、测试驾车人员的血液酒精含量、勘察测绘现场、提取现场物证痕迹等。交警还会依程序（并不必然依申请）作出事故责任的认定。对交通违法者作出行政处罚、对涉嫌交通肇事罪的案件及时移交刑事司法机关。这些工作完成后，事故受害方依法应获得的赔偿大致有了计算依据。

　　这是交警在处理机动车交通事故的大致做法。那么，我国在应对发生次数更频繁、损害更为严重的医疗事故，有无类似的“医警”制度呢？答案是肯定的。

　　交通事故处理中有个定律：有事故必有违章。医疗事故也是这样。

　　对待医疗违章以及违法，我国的执业医师法、医疗机构管理条例等等，均有明确规定。并规定了卫生行政机关的查处职责与职权。

　　卫生部还在1997年6月颁布实施了《卫生行政处罚程序》，规定了“保证卫生行政机关正确行使行政处罚职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序”的宗旨；规定了“卫生行政机关依据卫生法律、法规、规章，对应受制裁的违法行为，作出的警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证以及卫生法律、行政法规规定的其他行政处罚”种类；规定了“先调查取证后裁决、合法、适当、公正、公开和处罚与教育相结合”的处罚原则；在调查程序上，也有类似交通执法程序的规定：“对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，查明违法事实。案件的调查取证，必须有两名以上执法人员参加，并出示有关证件”。

　　《卫生行政处罚程序》还详细规定了“卫生执法人员应分别询问当事人或证人，并当场制作询问笔录”、“制作现场检查笔录”；规定“书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场检查笔录等，经卫生执法人员审查或调查属实，为卫生行政处罚证据”。

　　这些卫生执法人员，又称作卫生监督员。现实中，他们也着制服。是查处医疗卫生违法行为的“医警”。

“医警”不警让“医法”不能成为“法”

　　多年以来，查处医疗违法行为的“医警”机关不警，即搁置医疗违法行为行政追究的做法，普遍表现为不仅“医警”不主动出警，而且接到受害方举报后仍不“出警”，医疗卫生行政机关甚至把受害方的查处要求处理为信访，完全无视自身肩负的法定职责；针对医疗违法行为所致的医疗事故，完全避开行政追究和刑事追究的程序，在受害方还没有论到民事赔偿的情况下，就主动“告知”三种民事索赔的途径。完全用金钱利益来唐突地替代生命健康利益，冲击着社会价值的底线。

　　不查处医疗违法的整体做法也使得医疗刑事司法程序难以被启动。把行政、刑事、民事三种法律追究方式强力缩水为民事追究一种方式。这样就把法院当作了医疗违法行为后果的第一面挡火墙。让法院替代其充当“医警”的角色。

　　在医疗民事司法程序中，“医警”部门强推的秘密“鉴定”制度取代了司法对鉴定结论的审查权，取代了司法对法律上的医疗过错（包括违法过错）的认定权。使得医疗民事司法程序失去了司法的根本职能。医法不能成为真正意义上的“法”。

警不警则医不医

　　可以想象，没有交警和交通法的交通秩序一定是混乱的。同样，没有“医警”功能的医疗秩序也必然得不到保障。一方面，医疗违法行为得不到“医警”的追究，行医者自身就失去了净化和循环的功能；另一方面，失去了国家行政公力资源的救济，受害方可能就会寻求私力救济。就会使医生像盗贼、医疗违法行为的受害方像暴徒。

　　“医警”不警，则医无可以为医。

医疗事故的常态处理机制应当运转

　　《卫生行政处罚程序》既然规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序”的宗旨，既然过去三十年片面市场化的医改取向已经被公益化的新医改取向所替代，“医警”为让受害患方不能轻易得到按照人身损害标准应获得的赔偿而片面“保护”医院挣钱机制的不警“使命”就已经不复存在。

　　不仅为了配合《侵权责任法》的实施，我国已有的医疗卫生违法行为的行政追究机制应当得到正常运转。而且为了让医者真正为医，“医警”也必须从“警”。