解析物权法（140）

解析物权法（140）

陈绪国

【原文】〖建设用地使用权的登记〗

第一百三十九条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机关应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

【解析】〖建设用地使用权的登记生效〗

本条款，是关于建设用地使用权登记生效的规定。建设用地使用权依法从办理建设用地使用权登记发证之日起设立，属于一级登记生效要件，即登记生效主义为标志发生法律效力。

◎〖建设用地使用权登记生效〗

建设用地使用权登记生效，指有偿使用、划拨使用两种建设用地使用权登记生效的总称，均采登记生效主义要件而高于登记对抗主义要件。就是说，建设用地使用权登记生效主义，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。不仅仅是建设用地使用权设立的登记生效要件是如此，其变更、转让和消灭的登记生效要件也是如此。

以划拨方式设立建设用地使用权的，根据城市房地产管理法第60条和土地管理法第11条第3款的规定，也需要经过登记公示才能生效。该项土地使用权的设立，不需要签订建设用地划拨合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的行政文书形式，将建设用地使用权划拨给建设用地使用权人。划拨土地按照规定办理登记手续是必需的。

建设用地使用权登记生效，可以从以下几点来说明：

一、统一的房地产的登记生效主义

中国实行统一的房地产登记生效主义，是在国有土地所有权与建设用地使用权分离和房屋、建筑物所有权与土地使用权相结合条件下的登记生效主义。

1．建设用地使用权与房屋所有权统一的不动产登记生效主义

城市房地产管理法第59条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。这是指土地使用权与房屋所有权，均采取统一的登记生效主义。至于登记、发证、公示，就是登记生效主义的必要手段。

物权法本条款，没有提房地产登记生效主义的内容，仅提设立建设用地使用权一个层面，是由于本章“建设用地使用权”主题上编排的需要而形成的现象。但这不影响包括房屋、建筑物的产权登记生效的规定，因为业主置业肯定需要领证与登记，该项不动产所有权的登记，自然包括了建设用地使用权设立登记或者变更登记的规定在内。

2．“建设用地使用权自登记时设立”标志着登记生效主义

本条款，没有明确提及建设用地使用权登记，是采取登记生效主义还是登记对抗主义。而从“建设用地使用权自登记时设立”中的关键词“设立”，无疑是采取登记生效主义。并能够由此推定，建设用地使用权设立，包括一级、二级及二级以下建设用地使用权的设立，包括建设单位使用权人、房屋业主使用权人、变更及再变更的房屋业主使用权人等建设用地使用权人，也包括正常的土地使用权和抵押的土地使用权，也包括普通登记、初始登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记在内，统统采取登记生效主义。

为什么说“建设用地使用权自登记时设立”标志着登记生效主义？

回答这个问题，可以从类似的法制国家中找到佐证。譬如，德国、瑞士等不动产登记生效主义国家就有类似的规定。

德国民法典第873条第1款规定：“为转让一项地产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让此种权利或对此种权利设立负担，如法律没有另行规定，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将土地变更登入土地簿册，本法另有规定的除外。”这是指设立、转让、变更土地的权利时，必须经过“登记簿上的登记”。第875条第1款规定，权利人放弃土地的权利，必须经过“涂销登记”才能生效。

瑞士民法典第656条第1句规定，地产的权利“须在不动产登记簿登记。” 第666条第1句规定，地产的权利“因登记注销或土地灭失而消灭。”指地产所有权的取得、废止、消灭，因登记而开始生效。

3．不动产登记生效主义的特征

不动产登记生效主义与登记对抗主义相比，有着明显的特征：

一是登记生效要件不同。

登记生效主义是一级生效要件，不动产物权依法律的设立、变更、转移、废止等情形，非经登记不得生效。其生效要件的前提是必要条件的排他性要件。

登记对抗主义是二级生效要件，不动产物权依法律的设立、变更、转移、废止等情形，可自愿登记，但是，未经登记不得对抗善意第三人的插手行为。其生效要件的前提是重要条件的排他性要件。

二是登记生效约束程度不同。

登记生效主义是强制性的登记生效，相当于法令式的指挥登记。无论其双方合同再完美无瘕，双方履约程度有多高，一切以登记之日起生效为基准，而且不得擅自延迟登记公示的时间。

登记对抗主义是自觉性的登记生效，相当于知会式的自由登记。承认合同成立之日起生效，是一种登记要求的软约束形式。但不能保证这种形式能够完全生效，完全生效必须在登记之日起全面生效。

三是登记主客体对象不同。

登记生效主义的主客体，是建设用地使用权及其使用权人。因为建设用地使用权是三大总类土地使用权中最有价值、最具活力的一类使用权，恰恰又是最容易改变土地用途、脱离国家监管的一类问题复杂的土地使用权。根据多年来的土地管理经验证明，国家作为土地出让人，必须要严格管制这一类土地使用权人。其中，实行登记生效主义法律要件，是严格管制的重要手段之一。

登记对抗主义的主客体，是农用土地及其使用权人。对于此类登记生效的主客体，本来也是应当统一到一级登记生效要件范畴之中的，鉴于考虑村、组组织成员的自治权利可以放宽要求，才降低至二级登记生效要件范畴之中的。如果对于其登记生效的软约束作一番考察，会发现有很多意料不到的问题的。农村地区有许多擅自改变土地用途的，也有一些土地流转不规范的。其原因在于，疏于登记管理，导致出现了不能实时跟踪控制，出现了许多纰漏；有的地方，弱势权利人的利益受到了很大的损害。

不过，建设用地使用权和农用土地使用权的抵押，均采取登记生效主义法律要件，这一点又是相同的做法。由此可见，既然农用土地使用权的抵押，可采取登记生效主义法律要件，一般的农用土地使用权流转，也是可以采登记生效主义法律要件的。

为什么要将建设用地使用权登记和农用土地使用权登记作比较呢？因为许多建设用地使用权是由农用土地使用权转化而来的，即国家通过征收农用土地，然后通过各种形式的出让，形成了建设用地。也就是说，许多农用土地也就成了建设用地的储备土地，了解两种土地登记的效能与法理基础，可以增进改进土地登记制度的理性和信心。

二、建设用地使用权的登记机关

中国建设用地使用权的登记机关，是国家行政机关下设的一个办事机构，兼有行政机关与事业单位的双重职能。这一点与外国的登记机关有所不同。他们的登记机关是独立的或者半独立的登记机关，撇开了土地管理部门“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。

譬如，日本的登记机关叫做“管辖登记所”，不动产登记事务，以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其支局、派出所为登记所，而予以掌管。不动产跨数个登记所的管辖区域时，依法务省令所定，由法务大臣、法务局长或地方法务局长指定管辖登记所。办理登记的工作人员叫“登记官”，登记所的事务，由在法务局、地方法务局或其支局、派出所服务的且经法务局长或地方法务局长指定的法务事务官，作为登记官予以办理。

中国的不动产登记机关是一分为二的，建设用地使用权登记和房屋所有权登记，为分别两个不同的登记机关负责。他们分别是土地管理部门和房产管理部门。

1．建设用地使用权登记机关

城市房地产管理法第60条第1款规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁布土地使用权证书。

2．房屋所有权登记机关

城市房地产管理法第60条第2款规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。

3．房地产转让、变更的登记机关

城市房地产管理法第60条第3款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

目前，全国的房屋产权登记发证率超过90%，而业主的土地使用权登记发证率较低。而天津市的登记方法是“一支笔”，市内六区的住房买卖，当事人到房产登记机构办理房产登记手续时，土地登记一并办理。

居民小区业主的土地使用权登记，如果不能确定每个业主的土地使用权面积，应当以登记业主共有的土地使用权为准。

4．中国有5大不动产登记机关

中国的不动产登记机关特多、特乱。2005年，我们在集体讨论修改物权法草案第3稿时，有些专家学者提出要整合登记机关，由一个中立的专职的登记机关代替名目繁多的登记机关，避免相关的管理部门“既当运动员，又当裁判员”的嫌疑。但是，这种主张，至今未被立法机关采纳。

中国的不动产登记机关如下：

土地管理部门对国有土地使用权、抵押权、农民集体所有权进行登记；

房产管理部门对房屋所有权、抵押权登记；

草原主管部门对草原使用权、草原所有权登记；

林业主管部门对森林、林木、林地所有权或者使用权登记；

海洋行政主管部门对海域使用权登记。

5．土地登记的收费

《关于土地登记收费及其管理办法》规定了土地登记收费的内容。

（1）土地注册登记证书工本费

普通证书，个人每证5元，单位每证10元；国家特制证书，单位和个人每证20元；三资企业和其他用国家特制证书的，每证20元。

（2）土地权属调查、地籍测绘费

党政机关、团体土地使用权面积在2000平方米（含2000平方米）以下，每宗地收200元；每超过500平方米以内加收25元，最高不超过700元。

企业土地使用面积在1000平方米（含1000平方米）以下，每宗地收100元；每超过500平方米以内加收40元，最高不超过4万元。

城镇居民住房用地面积在100平方米（含100平方米）以下，每宗地收13元；每超过50平方米以内加收5元，最高不超过30元。

农村居民生活用地面积在200平方米（含200平方米）以下，每宗地收5元； 200平方米以上每宗加收10元。

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