当代物权法百科全书小辞典271

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公法意义上的变更登记

陈绪国

物权法第一百四十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，应当向登记机构申请变更登记。”

本条款，是关于建设用地使用权变更登记生效的规定。既然建设用地使用权的出让、设立实行登记生效主义法则，那么，建设用地使用权变更亦采取登记生效主义法则。

本辞条，介绍公法意义上的变更登记

建设用地使用权变更登记的相关规定，主要从土地登记规则中作出专门的规定。谈到建设用地使用权的流转，其范围不仅仅限于转让、互换、出资、赠与或者抵押这几种形式，除此之外，还包括国有土地使用权的转让、划拨改出让、土地使用权继承、因购买房改房而取得的土地使用权、土地出租和其他一些方式在内。物权法本条款只是一个概括性的规定而已。

主题：公法意义上的变更登记

依据1995年的土地登记规则、2007年的土地登记办法的规定，建设用地使用权变更登记的主要类型包括公法意义上的变更登记、私法意义上的变更登记和不动产抵押权意义的变更登记三大类别。

这里所谓的公法，是指以国家财产所有权为中心进行法律调整和规范化的法律内容，不是指基本法、行政法之类的整部法律。如果将国有土地使用权划拨出让、有偿转让看作是建设用地使用权流转，那么，公法意义上的土地使用权变更登记，主要指这两类。从事这两类流转的主体，是县级以上人民政府机关，即公务员机关，个别项目主体是国有企事业单位，即国家的信托所有权人。

1．国有划拨土地使用权变更出让变更登记

（1）普通情形的变更登记

土地登记规则第50条等条款规定，国有土地的用途变更的，划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金后30日内，持土地使用权合同、出让金缴纳凭证及原《国有土地使用证》申请变更登记。

以上划拨土地使用权的主体即土地使用权出让方，是县级以上人民政府机关。受让方是非经营性国有企事业单位和机关、团体、市政、交通、基础建设之类的公益事业单位。当划拨土地使用权变更为出让土地使用权，使用权人所承载的财产权相应扩大，因此，其义务项目也应当相应地增加。凡是土地进入市场流转并导致土地使用权变更的，一律实行变更登记并确认为登记生效主义要素。

土地使用权合同，应当是县级以上地方政府出让土地给受让人的合同。在此之前，地方政府对于划拨的土地使用权回收并进行公开出让，因此，此类合同是土地使用权出让合同。出让金缴纳凭证，也是批准变更合同的重要一环，按照国家政策和法规规定，以划拨方式取得土地使用权的，应当于30日内缴清不低于出让价款的70%，60日内全部缴清。《国有土地使用证》是原划拨土地的使用证书，当土地用途与经营性质改变时，需要向原颁证机关交回证书并换发新的土地使用权证书。以上三个变更登记条件，缺一不可。

（2）集体建设用地的变更登记

土地登记规则第52条规定，集体土地建设用地的用途发生变更的，土地使用者应当在接到有批准权的地方人民政府批准文件起30日内，持批准文件和原《集体土地使用证》申请土地变更登记。

解读此条款要注意啦，所谓“集体土地建设用地”的所有权仍然属于国家的，不是属于集体的。所谓“农村集体土地所集体所有”的规定，主要是指农用土地所有权归集体所有，并且是虚拟的土地所有权。这是中国土地所有权二元化的弊端之所在。从土地物权化法理上似乎一下子也很难解释清楚。故许多法学家在解读物权法时，刻意回避了这种不伦不类的地权问题。

其实，八二宪法制订时，通说上人们将土地所有权限于“土地的占有形式”来图解，自从民法通则将所有权定位为占有、使用、收益、处分四大权能以后，土地所有权的概念实质发生了巨大的的变化。究竟其实，农村的农用、建设用地所有权实际上一直是被国家掌握着，集体（无论公社三级、乡镇与村、组三级还是经济合作社三级）及集体成员一直是处于土地用益物权地位，特别是建设用地的用益物权地位更加明显。

那么，“集体土地建设用地”的使用权，实际上也是划拨的土地使用权，只不过是法律条文没有明说罢了。毫无疑问，此类土地使用权也是需要由国家划拨改为国家出让的形式，完成所有法定的程序以后，才能进入建设用地使用权的流转领域，并以此为契机来进行土地变更登记。

2．国有出让土地使用权的转让变更登记

土地登记办法第39条规定，依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有土地使用权变更登记。

土地登记规则第35条规定，企业将通过出让或者国家入股等形式取得的国有土地使用权，再以入股方式转让的，转让双方当事人应当在入股合同签订之日起30日内，持以出让或者国家入股等方式取得土地使用权的合法凭证、入股合同和原企业的《国有土地使用证》申请变更登记。

以上两种土地登记法，一种是采用“国有建设用地使用权”的术语，一种是采用“土地使用权”的术语。前者比后者更精确。“土地使用权”是个泛概念，农用土地使用权、建设用地使用权都是“土地使用权”，容易混淆。“国有建设用地使用权”，不仅突出了土地使用权的类别，而且还突出了使用权流转的主体是国家，不是别人。“国有建设用地使用权”流转，是第一级或者说第一档次的流转，与其他权利的流转权利、义务显然是不一样的。

物权法将“建设用地使用权”辟为专章，突出了重点和难点问题。从其物权化方向和物权关系上，可以纲举目张。建设用地使用权变更登记，粗看起来是例行公事，实质上是国家土地所有权在加强土地管理与控制。

3．出售公有住房的变更登记

土地登记规则第42条规定，出售公有住房，售房单位与购房职工应当在县级以上地方人民政府房产管理部门登记房屋所有权之日起30日内，持公房出售批准文件、售房合同、房屋所有权证书和售房单位原土地证书申请变更登记。

以上公有住房，俗称“房改房”，是公房私有化过程中的产物。90年代中后期，国家规定将国有企事业单位经济单位的职工住房出售变现，名曰“住房制度改革”。运气好的职工分到了沾沾自喜，运气差的职工永远也分不到手了。

“房改房”的登记，实行的是房屋所有权登记与土地使用权登记并举的方针，先登记房屋所有权，后登记土地使用权。国家作为土地所有权人，这样做是必要的。国家根据公共利益的需要，可以在一定的条件下依法收回其土地使用权。

“房改房”是可以入市的，这一点，一些法律、法规中秘而不宣。一般而论，采取“先内后外”的原则。但是，有的单位不是这样做的，房屋所有权人直接将房屋对外出售。法无明文规定，也不好“一刀切”。

另外，经济适用房的产权和土地使用权登记问题，土地登记规则和土地登记办法等两法均未提及，也不能放言。

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