当代物权法百科全书小辞典272

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私法意义上的变更登记

陈绪国

物权法第一百四十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，应当向登记机构申请变更登记。”

本条款，是关于建设用地使用权变更登记生效的规定。既然建设用地使用权的出让、设立实行登记生效主义法则，那么，建设用地使用权变更亦采取登记生效主义法则。

本辞条，介绍私法意义上的变更登记

主题：私法意义上的变更登记

所谓的“私法”，是以经济单位、个人财产为中心而调整土地财产关系的法律规范，主要调整的是土地用益物权人与其他权利人的土地使用权利用关系。私法意义上的变更登记，是除了土地所有权人在场以外的当事人的建设用地使用权的合同决定流转、变更登记。

1．房屋流转导致土地使用权的流转变更登记

所谓房屋流转，这里指的是商品房的流转，不包括“房改房”、经济适用房等福利性房屋在内。房屋，通常是建筑物、构建物及其附属设施的代名词。

土地登记办法第40条规定，因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人应当提供有批准权的的人民政府的批准文件。

土地登记规则第37条规定，有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后30日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后15日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的。房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更时，应当提交变更后的房屋所有权证书。

所谓“依法转让土地使用权的”，如果是单独转让土地使用权，应当是指抵押土地使用权的，抵押到期后不能按照清偿债务，而被法院判决强制拍卖转让。单独的依法转让土地使用权的行为，只有县级以上政府才能行使的职权，其他任何单位和个人擅自买卖土地的行为是不允许的。

从以上两部法规中可以看出，所谓“依法转让土地使用权的”，是因为“依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的”的行为才导致建设用地使用权（土地使用权）的流转，是“以房屋流转为主，以建设用地使用权为辅”的“地上建筑物、构建物及其附属设施+建设用地使用权”的流转模式，也是私法意义上的建设用地使用权（土地使用权）流转的主导形式。

2．交换调整土地的变更登记

土地登记规则第39条规定，因交换、调整土地而发生土地使用权、所有权变更的，交换、调整土地的各方应当在接到交换、调整协议批准文件后30日内，持协议、批准文件和原土地证书共同申请变更登记。

以上条文是笼统的变更登记，主要针对农用土地的变更登记，建设用地使用权也可以参照实行。但是，如果是建设用地使用权（土地使用权）的交换，调整，只能是建设用地使用权与建设用地使用权之间的交换、调整、变更，不能涉及土地所有权的交换、调整、变更。因为，建设用地所有权永远是国家即全民专属所有的，国家以及民间的各种土地流转，只能流转土地使用权，不能流转土地所有权。以上内容，所谓的“因交换、调整土地而发生……所有权变更”，顶多只能是在农村集体与集体之间发生（农用土地）“因交换、调整土地而发生……（集体的土地）所有权变更”，并且，集体的土地所有权是虚拟的所有权。

建设用地使用权的交换、调整，这在城镇和农村都是客观存在的，关键在于一定要分清实际的用途，土地用途的限制是一道大关，不能随便逾越。当事人双方需经县级以上政府有关部门的批准，才能付诸实施。当事人擅自交换、调整的行为，是无效的行为，不在法律调整范围之内，也不能批准变更登记。

3．企业合并分立兼并破产后的变更登记

土地登记办法第41条规定，因法人或其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

土地登记规则第38条规定，因单位合并、分立、企业兼并等原因引起土地使用权变更的，有关各方应当在合同签订后30日内或者接到上级主管部门的批准文件后30日内，持合同或者上级主管部门的批准文件和原土地证书申请变更登记。

以上两个规定，重点跟踪控制企业产权变动、消灭导致使土地使用权发生转移的物权化行为。国有、集体企业改制以及经济结构调整过程中，产权交易和土地使用权流转相当的频繁。为了盘活存量土地资产，合理利用土地资源，防止国有、集体财产流失，很有必要对于土地使用权进行全过程、全方位、全要素的全面管理。其中，因法人或其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，进行必要的土地登记管理，非登记不可，不登记便不能生效。这就是保护公有制企业财产权利的登记生效主义要领，也是一道防火墙。

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