解析物权法（149）

解析物权法（149）

陈绪国

【原文】〖提前收回的补偿〗

第一百四十八条建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【解析】〖提前收回的补偿〗

本条款，是建设用地提前收回及其相应补偿的规定。

◎〖提前收回的补偿〗

提前收回土地的补偿，全称为“政府因公共利益需要，建设用地提前收回及其相应补偿”的规定。是基于公共利益优先发展原则和合同信誉第一原则、公民不动产物权化恒定原则考量的不动产合理利用的综合衡平制度。

基于公共利益优先发展原则上剥夺业主的不动产所有权或者使用权，是良性的有偿性的合理化剥夺，这跟没收违法犯罪分子的财产权有着本质上的区别。这项原则为各个国家所适用，实为普适性原则。

基于合同信誉第一原则上剥夺业主的不动产所有权或者使用权，合同的一方的行为，无论是出于善意行为或者恶意行为而导致另一方财产损失的，应当承担赔偿或者补偿的法律责任。这项原则为商法、民法和行政法等各法所普遍认同，实为通用性原则。

基于公民不动产物权化恒定原则上保护业主的不动产所有权或者使用权，不仅仅应当保护他们的主权利，而且将他们的从权利应当一同保护，可称之为“房地一致”或者“房地合一”的保护原则；不仅仅应当保护他们合理的当前的、单一的权利，而且将他们未来的、连带的权利应当一同保护，可称之为“今后一致”或者“前后合一”的保护原则；不仅仅应当保护业主个人的主权利和从权利，业主共有的主权利和从权利应当一同保护，可称之为“分共一致”或者“分共合一”的保护原则。

对于“提前收回”的解释，应当作为提前终止土地出让合同“提前收回成命”来解释。但是，“提前收回建设用地”的事实要件，在于“征收建设用地使用权”（永久提前收回建设用地使用权）或者“征用建设用地使用权”（临时提前收回建设用地使用权）。

因为，政府在合同出让建设用地过程中，已经有偿出让地将建设用地使用权出让给了受让人，建设用地使用权已经发生移转，政府并无资格“（提前）收回建设用地使用权”，只有资格“征收建设用地使用权”或者“征用建设用地使用权”。

政府有资格“（提前）收回建设用地使用权”，仅仅限于划拨土地的建设用地使用权。另外，国家出让土地不是出租土地，如果是出租土地，政府有资格“（提前）收回建设用地使用权”，当然，划拨的建设用地，可以视之为“出租土地”。

“提前收回土地”与“提前收回建设用地使用权”，应当说还是有些区别的。国家作为土地所有权人，在特定的情形下，可以单方面提前终止土地出让合同，并给予土地使用权人以合理补偿，可“提前收回土地”。同是“提前收回土地”，国家如果是针对划拨土地或者出租土地的，既是“提前收回土地”，又是“提前收回建设用地使用权”，这两者之间是一致的；国家如果是针对出让土地的，是“提前收回土地”，但事实上是以土地所有权身份“提前回购土地”（也是对于原土地出让合同作出的反向修改方式），并以相当于“赎买”的方式提前回购土地使用权。

就是说，本条款的意思，字面上表面上是“提前收回土地”和“提前收回建设用地使用权”。然而，事实上、法理上是“（提前）回购土地”和“（提前）回购土地使用权”，实质上是征收或者征用土地。本条款规定的“该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”，包括了征收房屋和征收（征用）土地（使用权）的的法律要件在里面，也包括了违反合同约定的“赔偿”因素在里面。

解读本条款，应当高度重视其中所透露出来的信息，要正确认识公共利益需要、收回土地、经济补偿三大方面的深刻含义，领会其精神实质，在为公共利益着想的同时，也要设身处地地为不动产权利的利益着想。努力以实际行动保护弱势者的权益，促成将他们的财产权从毁损状态中迅速恢复到圆满状态上来，这是正确处理内部矛盾的一条必由之路。

◎〖提前收回土地补偿要领〗

领会本条款，关于“提前收回土地”的几个要点如下：

一、关于建设用地使用权期间

建设用地使用权期间，是土地出让合同和土地使用权证书载明的重要权利之一，里面包括了土地用途、建筑物分层次的权利和最高使用期限等重要内容。当国家以公共利益需要征收或者征用权利的土地和房屋等不动产时，可以作为一项重要条件来论处。

1．关于建设用地使用权期间届满期

所谓建设用地使用权期间届满期前，指建设用地使用权人与土地所有权人的土地使用合同届满之前，同时包括建设用地上建筑物、构建物及其附属设施的使用时间没有超过建设用地使用权的最高期限。现行法律规定，按照以公开出让方式取得建设用地使用权的，才能有资格享受“使用期”之类的土地所有权。

因为中国实行的是建设用地使用权与房屋所有权双重粘连、双重恒定制度，两种不动产呈“一损俱损，一荣俱荣”的连发情势。如果政府即土地所有权人提前收回建设用地，同时意味着提前征收公民的房屋，那么，公民损失的不仅仅是建设用地使用权，更大程度上是损失了房屋等不动产所有权，包括专有的房屋所有权和共有的房屋所有权，以及房屋附属设施的专有或者共有的所有权。

以上的“房屋”，代表建设用地上建筑物、构建物及其附属设施。为了方便起见，可以房屋来代替全部的不动产建造物。政府收回土地过程中，涉及宗数最多、业主人数最多和经济纠纷最多的，就是房屋占用范围的土地使用权，同时，他们也是房屋被征收、征用的主要对象。

2．关于各种建设用地使用权的最高期限

所谓建设用地使用权期间，应当是建设用地使用权最高使用年限以下的期间。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例12条规定了各种用途的建设用地使用权的最高年限：

居住用地70年；

工业用地50年；

教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；

商业、旅游、娱乐用地40年；

综合或其他用地50年。

建设用地使用权不是抽象的概念，关键在于“用”和“用途”。如果建设单位取得了土地使用权，一年之内不开工建设会被政府课以罚款，如果二年之内不开工建设会被政府没收土地使用权。如果业主在使用期内滥用土地使用权，擅自改变土地用途，或者超越法定的地表权、地上权、地下权和地役权等权利的范围，也被政府没收土地使用权。

建设用地使用权使用期限，是该项使用权出让合同中的一项重要内容和必填项目。由于属于制式合同，各种土地用途均与土地使用期限相对应，任何当事人是不可篡改的。从土地出让合同中可以看出，土地用途与土地使用期限一目了然。

二、关于土地所有权人收回土地

1．所谓“收回土地”

所谓“收回土地”，指政府依法提前收回出让的建设用地，也就是政府代表国家、代表土地所有权人依法提前收回出让的建设用地。但是，不可否认，里面确实包括了征收或者征用土地的某些性质。

具体操作的是按照隶属区域的原县级以上人民政府有关部门，也就是以前为房屋所有权人和土地使用权人颁发相关证书的那级政府部门，有权依据公共利益的需要来提前收回建设用地，或者提前收回建设用地的使用权。提前收回出让的建设用地，不等于提前收回房屋。因为，一方面，建设用地使用权是国有的，并且土地所有权人的土地使用权高于用益物权人的土地使用权；另一方面，房屋的所有权人是公民即业主，这种不动产的主权在于业主，不是政府，政府没有资格“收回”属于他人即公民的房屋所有权。

在这里，有一个法律的实质要件应当明辨一下，即政府“提前收回土地”算不算“征收土地”或者“征用土地”？有的人说不是的，提前收回就是提前收回；有的人说是的，提前收回土地使用权，不是正常的如期收回，且对方违反了土地出让合同的约定，作了一些补偿或者“赔偿”，应当算作“征收土地”或者“征用土地”。

笔者认为，政府“提前收回土地”，应当是“征收房屋”和“征用土地”（或者“征用土地”）两者并用的成套法律行为，是以公法对于私有房屋所有权的征收和对于公有土地使用权的征用的双重法律行为。

2．农用土地征收、征用的启示

程萍著的《财产所有权的保护与限制》一书中，对于“征收”和“征用”作了以下精辟的解说：

“征收”和“征用”的共同点是，两者都属于通过国家运用强制力对土地权利进行限制的形式，都是为了公共利益的需要，都要经过法定程序。但两个概念的区别也是明显的：（1）二者的后果不同。土地征收的后果是土地所有权的改变，土地征用是土地使用权的改变。这二者是最主要、最本质的区别。（2）二者的适用条件不同。土地征用一般适用于临时性的紧急状态，也适用于临时性的公共用途。而即使不存在紧急状态，为了共同利益的需要也可以实施土地征收。（3）二者适用的法律不同。土地征收主要适用土地法和城市规划法。土地征用适用的多是调整紧急状态的法律。（4）二者的补偿不同。在土地征用的情况下，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物；而在土地征收的情况下，由于所有权已经转移，所以不存在返还的问题，但对土地征收作出的补偿也相对更高一些。（5）二者适用的程序不同。由于土地征收要发生所有权转移，是对所有权的严重限制，所以土地征收程序比土地征用更为严格。

3．城市建设用地使用权的情形和性质

以上观点基本正确，这是说专门对于农村土地的征收、征用情形，或者说西方土地所有权私有制国家中，其法理是基本正确的。但是，也有不足之处。

第一，未考虑城市建设用地使用权的情形和性质。

该作者的视角限于农村土地征收、征用的情形，没有考虑城市建设用地使用权的情形。农村的土地所有权归集体，城市的土地所有权归国家，同样是国家征收、征用土地，所有权主体不同，土地物权化方向和物权关系也就不同。

譬如：

（1）城市土地的征收、征用，都不涉及“土地所有权的改变”问题，所有权永远是固定于国家层面上，亦即全部是土地使用权的改变（转移）。也不存在对于土地所有权“严重限制”。

论其土地“征收”程序，只存在对于出让土地的征收程序比划拨土地的程序更为严格。因为，出让土地的土地使用权为合同出让形式存续，受合同法的规则所限制。并且，出让土地的土地使用权多数不为国家的信托所有权人（国有企业）所掌握，基本上是“以内对外”（政府对公民）的物权关系。划拨土地的土地使用权为非合同出让形式存续，不受合同法的规则所限制。并且，出让土地的土地使用权多数为国家的信托所有权人（国有企业）所掌握，基本上是“以内对内”（政府信托所有权人对国企信托所有权人）的物权关系。

（2）城市土地使用权的征用，“如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物”也不靠谱，城市建设用地使用权的征用，多数是长期的不返还的、少数是临时的可返还的（也有不返还的，如划拨地的征用），这跟农用土地的情形是不一样的，跟土地所有权私有制国家的情形也是不一样的。

城市土地上的附着物与农村土地上的附着物基本上也是不一样的，除了地上建筑物是一样的不动产以外。城市里头也有树木等零星的“不动产”，树木长在土地上是不动产，被砍下来是动产了，仅这跟农村的地上附着物是一样的。城市地上的大部分附着物是房屋等建筑物、构建物，城市拆迁改造中不毁损的极少数。农村土地上附着物，大部分是庄稼、树木等“不动产”，收割或者砍下来是动产了，农村征收土地中被毁损的和经济补偿的，主要就是这些。当然，所有被毁损和灭失的，原物返还的可能性很小很小了。

第二，未考虑城市建设用地使用权与房屋所有权“房地合一”的原则。

当然，农村土地征收、征用过程中，也夹杂着一些房屋拆迁的情形，也应当涉及到“房地合一”的原则。复合型征收、征用，比单纯的土地征收、征用更加复杂。

城市建设用地使用权与房屋所有权的征收、征用，是以征收房屋和征用土地并举的政府行为，征收房屋是手段，征用土地才是目的。因为不动产权利人的设立、转移、变更时是“房地合一”的权利，物权化保护时以此为原则。那么，该项复合型权利，到消灭时也是“房地合一”权利的消灭。如果我们仅仅考量土地使用权被征收、征用的法理，而不同时考量房屋所有权被征收、征用的法理，显然是孤立的片面的看问题，于法不合，于事无补。

中国存在多个土地所有权二元化，城市与农村、国家与集体、建设用地与农用土地等土地所有权二元化。城市土地权利中，还有出让和划拨的土地所有权二元化，以及出让和划拨的土地使用权二元化。另外，还有房屋所有权与建设用地使用权二元化等等。由此可见，中国的不动产物权关系，是全世界最为复杂的品种，要解释其来龙去脉，要真正弄通弄懂，还真是没有那么容易的。有的法学专家解读一个条款，不厌其烦地花费几千字甚至于几万字的篇幅，就证明了三个字：“不容易”。

综上所述，城市、农村土地的征收、征用，有几个共同特点：均以公共利益名义进行；主导的是地方县级以上政府部门；均有补偿或者赔偿的法律要件，并且相当于赎买法的办法进行。政府征收居民的房屋，这一点大家容易理解。而政府“收回土地”，从字面上容易理解为“收回建设用地使用权”，而实质上、事实上是“回购土地”和“回购建设用地使用权”，相当于征收或者征用土地。如果不是征收或者征用土地，政府的经济补偿就无从谈起。

三、关于公共利益与经济补偿

1．关于“公共利益”的话题

关于“公共利益”的话题，物权法反复出现了好几次了，笔者也分析过好几次了，修法建议也提了。在本文再反复提那个“公共利益的概念”，也没有多大意义了。如果要较劲起来，可能会没完没了。现在只能是这样之的：政府说什么是公共利益那么就是公共利益，政府不说什么是公共利益那么就不是公共利益。对于广大的拆迁户而言，对于收回建设用地的初衷、对于是不是公共利益，这些还不是最重要的事情。最重要的事情在于他们能否得到合理的经济补偿和妥善安置。

有人说：“公共利益是个大箩筐，什么需要就往里面装”，流露出一些很不满的情绪。特别是为了房地产开发的商业利益，也被冠名为“公共利益的需要”。有的立法专家说，公共利益的概念是动态的，不同时期有不同的公共利益等等，很难界定。许多征地、拆迁事件中，游离于“合法”与“非法”之间，不得要领，矛盾多多。

关于“公共利益”的概念，请参见《当代物权法百科全书小辞典25·公共利益》的解释和其他相关的文章。

2．关于经济补偿

所谓经济补偿，应当从以下几个方面来理论：一是，政府作为土地使用权出让合同的一方，提前单方面终止出让合同，对于另一方土地使用权和房屋所有权双方面造成直接经济损失，应当给予适当赔偿；二是，经济补偿的主要对象和大头不是土地使用权，而是房屋的所有权。尽管本条款将建设用地使用权的补偿放在前面，将房屋及其他不动产的补偿放在后面。

按照合同法的要求，当事人一方违反合同约定，对于其他当事人造成直接经济损失的，其性质应当是赔偿而不是补偿。土地所有权私有制国家是如此，土地所有权公有制国家也应当不例外。由此推定，“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”的规定，还需要进一步修改完善。

譬如，对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，不应当按照过去时的房屋价值来补偿，而应当按照“收回土地”时该房屋所在地段的平均价值以上、不折旧不打折扣地补偿，至少要保证原房屋相同面积以上的建设面积以上回迁或者另迁，并附加安置费、搬家费等附加的补偿费。

又如，对于收回出让土地的使用权补偿，仅仅“退还相应的出让金”，似乎不够经济补偿的条件，应当加大补偿力度：一方面，建设用地的使用价值和价格水涨船高，甚至于是飞涨趋势，倘若原价奉还，实际上会造成权利人的货币贬值，出让金的利息就更不用说了。另一方面，当初出让土地时，是以市场经济方式进行的，而且有合同的规约在先。到收回土地时，以计划经济的方式进行，又不考虑合同的约束力。这样一来，就形成了法律适用上的剪刀差、机制上的剪刀差和补偿方面的剪刀差。纵观市场经济国家的法律和具体做法，与中国有很大的差异。

例如，德国民法典第882条规定：[价值补偿的最高金额]“对土地设定权利，依强制拍卖的规定，在因拍卖而消灭的情形，应就价金向权利人补偿价值的，可以指定补偿的最高金额。此项指定应载入土地簿册。”相比之下，中国与德国的差异很大。中国的补偿连价格补偿都算不上，德国却以高于价格的价值补偿论之，并且与拍卖的价金挂钩。并且，权利人可以提出最高金额的补偿条件。

可以说，对于城市地区业主、建设用地使用权人的补偿，与农村业主、农用土地使用权人的补偿，其补偿的大头是不同的。对于农村的经济补偿，主要集中在征地补偿上，房屋拆迁补偿的概率小于征地补偿。从政府的补偿支出来看，农村征地补偿费支出占大多数额度。城市里面，政府用于拆迁补偿费用远远大于收回土地使用权的费用。

所谓“经济补偿制度”，最早是从五四宪法确定下来的，至今已有60多年了。其间，补偿形式、补偿对价和补偿对象有了很大的的转变和改进。这种制度，有一个逐步完善的过程。关键在于，法制民主化长一寸，“经济补偿制度”就前进一步。因此，希望广大公民踊跃地学习研究物权法，积极地持久地参与讨论、修改物权法，为了自己，为了大家，也是“人人为我，我为人人”吧！

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