解析物权法（150）

解析物权法（150）

陈绪国

【原文】〖续期〗

第一百四十九条住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

非住宅建设用地使用权期间届满的续期，依照法律的规定办理。该土地上的房屋及其他不动产归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

【解析】〖建设用地使用权续期制度〗

本条款，是建设用地使用权续期制度的规定。

其中，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”制度，是2007年颁布的物权法新出台的特殊制度，舍弃了以往立法对于建设用地使用权期间届满后，国家无偿收回土地上的房屋和其他不动产的强制性规定，对于业主的房屋所有权和建设用地使用权的“双恒产”保护机制加大了份量，给不动产权利人吃了定心丸。“自动续期”制度的设立，符合中国国情，设计合理，大大激发了海内外人士投资置业的积极性，可促进房地产支柱行业持续稳定增长，并可带动相关行业的跟进增长。因此，“自动续期”制度是于国于民双方有利的新型物权化不动产保护制度。

对于非住宅建设用地使用权期间届满的，也舍弃了以往立法对于建设用地使用权期间届满后，国家无偿收回土地上的房屋和其他不动产的强制性规定，对其归属也允许按照约定处理，同样具有积极、稳妥的物权法定和物权化保护机制的长远意义和连锁效应。

◎〖建设用地使用权续期制度〗

建设用地使用权续期制度，是建设用地使用权长期化全程化管理的一个后续管理步骤，是各种建设用地统一规划调度、分类处理的有效措施，也是积极探索新型的土地管理制度的有益尝试。

建设用地使用权续期制度，可以分为两大类别，一类是住宅建设用地使用权期间届满的，统一实行自动续期制度；一类是非住宅建设用地使用权期间届满的，可以申请续期。其他的情形，如对于建设用地使用权期间届满后，国家无偿收回土地上的房屋和其他不动产的强制性规定，逐渐淡出旧法律法规的视野，并以新法律法规代替之。

建设用地使用权续期制度，实行“两条腿走路”的方针，既要考虑到妥当地保护私人业主长远的合法权益，又要考虑到妥当地维护国家的长远利益，讲风度而不失土地所有权人的身份，讲身份而不忘适度的放权让利。建设用地使用权以有偿使用方式出让给土地使用权人，使用期限高达50年～70年不等，确实需要高瞻远瞩又胆大心细，脚踏实地又运筹帷幄。未来半个多世纪漫长岁月中，确实存在许多不确定性因素，有些因素可能波动性相当大，也许对于现行的续期制度多少有些冲击。但是，实行“两条腿走路”的方针，将会是长期不变的战略方针，仍然可以长期地贯彻落实到底。

为了稳妥起见，物权法对于某些未来的不确定性事项，暂行不作硬性规定，以防不测。譬如，建设用地使用权期间届满，自动续期或者申请到续期以后，是否需要向国家续交土地出让金，这是一个敏感的重要课题，需要慎重斟酌。但是，未来中国50年后到底是个什么样子呢？谁也想不到，谁也说不准。即使现在作出了规定，后代及后后代的立法人认为不妥，说改就改了。这样一来，就没有什么实际意义了。物权法没有匆忙或者草率地规定“续交土地出让金”，是有远见卓识的，是慎重立法、稳妥规定的表现。

◎〖两类续期制度〗

两类续期制度，指建设用地使用权期间届满，自动续期或者申请续期的的两类不动产权利恒定制度。并且，每项续期制度里面包括“房地合一”的不动产权利恒定制度，亦称“双恒定制度”。

两类续期制度和“双恒定制度”，是新型的不动产物权化保护大原则、大政策，应当成为长期不变的既定方针。

两类续期制度，从新老两类法律法规中，可以概括为通用续期制度、自动续期制度和申请续期制度三个分类。

依据立法法规定和法律效力通说可以推定，当法与法之间发生不一致的情形时，新法的效力优于旧法，特别规定的法优于普通规定的法。但是，新法对于旧法的应用效力没有溯及力或者回溯力。

□〖通用续期制度〗

通用续期制度，指旧法规定与新法规定衔接通用的续期制度。由于旧法是笼统的规定，部分规定如申请续期的规定仍然适用于非住宅类申请续期制度。

一、物权法实施以后仍然适用的续期制度

城市房地产管理法第22条第1款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地出让金。”

上述规定，没有区分住宅类和非住宅类建设用地使用权的申请续期事项，故作为与新法规定衔接通用的续期制度对待。

其中，非住宅类建设用地使用权与之对应“申请续期”，目前仍然适用。至于其他的如住宅类建设用地使用权的自动续期事项，自从2007年10月1日起，即物权法正式实施生效之日起，适用物权法关于“自动续期”部分的原则规定。在此之前的时间段内，仍然依据城市房地产管理法第22条第1款的规定执行。

二、物权法实施以后部分不适用的续期制度

城市房地产管理法第22条第2款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”

以上规定，于两种情形下，“国家（有权）无偿收回”出让的建设用地，一是未申请续期的，二是申请续期未获批准的。上述两种情形，指在非公共利益、非讲条件的情形下，“国家（有权）无偿收回”出让的建设用地，也是旧法的主要规定之一。自从2007年10月1日起，即物权法正式实施生效之日起，适用物权法关于“申请续期”（包括自动续期）的原则规定。这是仍然适用的部分。

以上规定，以从2007年10月1日起，即物权法正式实施生效之日起为界，推定为部分适用、部分不适用。因为城市房地产管理法第22条第2款中的土地使用权，未区分住宅类和非住宅类土地使用权，故有的适用、有的不适用。对于非住宅类土地使用权申请续期制度（未申请、未批准）的部分仍然适用，对于住宅类土地使用权自动续期制度的部分已经不适用。

三、物权法实施以后的完全不适用的续期制度

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条规定，土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并按照规定办理注销登记。

以上关于“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”的规定，不符合物权法“物权保护”和“物权恒定”规则，也会遭到广大不动产权利人的坚决反对。物权法出台前后，有法学专家学者指出，建设用地使用权期间届满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得太不合理，应当根据公平合理的原则来确定建筑物及其归属，而不宜一律规定归国家所有。现实中也有法律规定，对于非住宅建设用地使用权期满后该土地上的厂房等不动产归属的问题已有不同的规定。

譬如，中外合资经营企业法并没有强行规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”。该法第12条只轻描淡写地规定：“合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。”假设，此法将“……由国家无偿取得”的内容加上去，那能行吗？外商投资者能够答应吗？既然对待外商投资企业不行，对待内资企业也是不行的嘛！

再者，条例第40条的规定，更不符合物权法住宅类建设用地使用权“自动续期”和地上建筑物、其他附着物所有权“自动续期”的原则立场。

总之，以上条例第40条的规定，强行规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，完全不符合物权法的要求，其法律效力应当自行消停。

该条例关于“…由国家无偿取得”的规定，相当于“没收公民私人财产”的性质，混淆了合法财产与非法财产的界限，混淆了合法财产权利人与违法犯罪分子的界限，是一个十分低级的错误。古今中外，没收财产的民律和刑律，仅仅适用于违法犯罪所得和特殊的非法所得对象。可以断定，该条例实属法律要件错误，应当以物权法为准实施矫正。

再者，对照中外合资经营企业法，便会发现，对待外资企业和对待内资企业的法律要件又不一样，属于明显的不公平合理条例。同样实属法律要件错误，应当以物权法为准实施矫正。

四、物权法实施以后的未明朗适用的续期制度

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第41条规定，土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续订的应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。

物权法对于土地使用权期满，重新“支付土地使用权出让金”，不置可否。物权法草案（第3稿）第155条也曾出现过“建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金”的照猫画虎似的条文，经过第4～8稿的讨论清洗，将这一内容删除，肯定是有来历的。物权法出台后的条文没有正式引用它，可以肯定，其中否决的因素多于肯决的因素。说其“未明朗适用的续期制度”还是一种客气的说法。

五、物权法实施以后的续期制度法律效力

当新法律与旧法律两种法律龃龉时怎么办？简单说来，说是旧法旧办法、新法新办法。是交通警察，各管一段。

谈到法理，最通行的法理是法律效力推定原则。依据立法法规定，有几个效力主要的推定原则：一是下位法与上位法发生矛盾时，上位法的效力优先于下位法，下位法服从于上位法的规定。二是，两部法律为同一水平面的法律，发生矛盾时，后法的效力优先于先法，先法服从于后法的规定。但是，后法无权对于先法实施期间的法律效力予以否认。即新法实施之前，旧法所发生的效力仍然有效，新法对旧法没有追溯力。

1．物权法与城市房地产管理法的法律效力比较

（1）关于新旧法律规定的效力推定

立法法关于新旧法律规定的效力推定，如立法法第83条所示：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

物权法于2007年3月16日全国人民代表大会第五次会议通过，自2007年10月1日起施行，是新法。城市房地产管理法1994年7月5日全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，公布之日起施行（2007年8月30日，全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修正），是旧法。上述两法虽为同级法，还是有细微的区别，全国人民代表大会会议通过的法律优于全国人民代表大会常务委员会通过的法律。根据宪法规定，全国人民代表大会是行使国家权力的最高权力机构。

依据立法法和有关情况的效力推定：物权法为新法优于城市房地产管理法旧法；物权法的自动续期制度优于城市房地产管理法的笼统续期制度，申请续期制度基本上是平行的；物权法的物权化保护和物权恒定原则优于城市房地产管理法的“……土地使用权由国家无偿收回”规定。

（2）关于新旧法律之间的溯及效力推定

立法法关于新旧法律之间的溯及效力推定，如立法法第84条所示：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外。”

依据立法法和有关情况的溯及效力推定，如果上述两法的做法有不一致的地方，自2007年10月1日以前，对于城市房地产管理法的做法“既往不究”，即物权法正式实施以前均为有效。这就是前面所说的“老法老办法，新法新办法”的原则，新老法律的权威性均要照顾到。

2．物权法与城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的法律效力比较

立法法关于上下位法规定的效力推定，如第79条所示：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

已知物权法是2007年10月1日开始实行的法律，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例是1990年5月19日国务院颁布并同日执行的法令（略相当于行政法规）。由此可见，物权法的法律效力从法位上、后法优势上均优于暂行条例。暂行条例关于重新“支付土地使用权出让金”的规定，未为物权法所认可，可以暂时搁置起来，部分地抵消了暂行条例的效力。

立法法关于新旧法律之间的溯及效力推定，如第84条所规定的，也适用于暂行条例。就是说，虽然物权法的法位高于暂行条例，但2007年10月1日开始实行的物权法“管不到”暂行条例。还是那句老话：执行“老法老办法，新法新办法”的原则，新老法律的权威性均要照顾到。

其他的法律效力和溯及力等问题，不再列举，反正是掌握一条技法：按照立法法的规定和有关法理来进行衔接与分类处理。

◎〖自动续期制度〗

自动续期制度，是物权法最新创立的不动产双重保护与恒定制度，旨在针对住宅类建设用地使用权与房屋所有权的特殊性作出的特别规定。这是物权法的一大亮点之一，为广大业主所赞同与佩服。是大力支持广大业主安居乐业、完全利国利民的特别物权保护制度，具有十分重要的现实意义和长远的指导意义。

立法法关于新旧法律、普特规定的效力推定，如第83条所示的“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”物权法作为新法律，作为特别规定，当新旧法律或者特别规定与普通规定不一致时，其法律效力优于旧法律、其特别规定优于普通规定。

本条款第1款“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，指的是以出让方式取得建设用地使用权的业主，在住宅用地使用权70年最高期限届满，依据法律规定，不用经过申请批准便可继续使用其住宅区应有的土地使用权，继续保留其房屋所有权及其附属设施的共有权，故称“自动续期”。作为一项不动产恒定制度，除了“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”以外，还自然包括房屋所有权及其附属设施的共有权的“自动续期”，属于业主的双重自动续期、自动恒定制度。

“自动续期”的重大意义如下所述：

第一，除旧布新，对于旧法律不合时宜的改进。

1．新旧法律的不同视角

物权法关于住宅类建设用地使用权新创的“自动续期”制度，有除旧布新的重大意义。

城市房地产管理法第22条第2款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”这一条款没有区分住宅类与非住宅类建设用地使用权，不符合中国的国情、民情和物权情，经过多年来的实践检验，已经证明不符合时宜。物权法经过反复论证，果断地舍弃了旧法的老规定，创立了“自动续期”制度，有除旧布新的重大意义。

2．除旧布新才是合理的

当代一些新型住宅楼房，虽然设计上是可以使用70年期，不过，其基础、框架、柱廊和外墙以至内室都非常牢固，有的可以使用一百年以上，有的可以使用二三百年以上。所谓“无偿收回”，不光是收回土地，而且是“没收房屋”，损害房屋百年以上的所有权。这种房屋，是业主全家人拼了血本才得到的合法财产，说声“无偿收回”，就这样不讲法理就“无偿收回”？所以说，旧法律也太不合时宜了，破除是合理的，不破除是糟糕的，后果是不堪设想的。

物权法有一条原则，那就是“非公共利益需要，不得侵占公民的财产权”。即使是公共利益的需要，也要遵从一定的法律程序，也要给予被征收人以相应的合理的补偿。所以，“无偿收回”缺乏法理支撑，不能成立。

第二，双重恒定，将“房地合一”原则落到实处。

1．认真调整物权关系

物权法作为一部调整物权关系的重要法律，其法理基础是独特的，既可以对于普通法进行矫正，也可以对于特别法进行矫正。她不是心血来潮和头痛医头、脚痛医脚那种短视的法律，而是只要认准的地方，一旦确定下来，不是管用几十年的效力，而是要管用几百年的效力。

中国是土地所有权公有制国家，注定了不动产恒定制度是双重保护制度，注定了“房地合一”原则的通用性，这种物权化复合保护机制是独特的，也是不容置疑的。

2．“房地合一”原则的认真落实

物权法并不是不尊重所有权人的权利，也不是不尊重国家利益、公共利益。问题在于，物权法要立足于物权衡平原理、一般均衡原理来全面考量公私权益，努力促使不动产物权人的权利保持住圆满状态。

一些特别法、专门法一直要求土地使用权人“房地合一”：从土地用途到建设规划，从土地使用权登记和房屋所有权登记，从建设用地使用权和房屋所有权的设立、转移、变更、消灭，均要求“房地合一”。那么，业主的房屋所有权与建设用地使用权始终是“房地合一”的。当政府以行政手段来“收回土地”时，作为土地所有权行使这种权利是说得过去的。然而，公民的房屋非得公共利益才能征收，没有正当理由更不可“没收”。既然房屋不能没收，业主的土地使用权应当无条件保留—自动续期地保留。这样，就可以依据“房地合一”原则，妥善解决“自动续期”问题。

第三，福利制度，应当惠顾各个业主

1．福利制度惠顾各个业主应当是普适制度

论及土地出让的价钱和房屋出售的价钱，非住宅类土地和住房莫属。政府和开发商是两个大赢利家。本来，提供住房福利是政府责任之所在。退一步讲，自动续期制度一旦实行，顶多也是算半个福利制度。国家作为土地所有权人确实需要集权，然而，妥当地分权、放权，也是曲线地张扬集权的。住宅业主于置业时，已经交付了足够的土地出让金，续期后再交费也确定不太合乎情理。

目前，物权法暂时没有提及自动续期以后是否续交土地出让金的问题，即使是国家届时不收土地出让金也不为过。要说国家为各个业主重新提供建设用地使用权是一种社会福利，也算是国家尽了一些义务和责任，这也可以说是义不容辞的义务和责任。

2．福利制度惠顾各个业主应当设定条件

有的法学家说，如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务，目前还缺少足够的科学依据。也许过于悲观。我们认为，“福利制度，应当惠顾各个业主”应当设定一定的条件，可以采用模糊数学的处理办法来进行加权或者减权。这也符合物权法“权利与义务对等”的原则。

既然物权和物权关系需要衡平，那么，我们的课题和文章就在于允许“自动续期”，但不允许过分的“自动续期”。

譬如，一个业主购买一套、两套房屋，或者全家人每人平均100平方米的住房，可以“自动续期”，并且可以免交续期后的土地出让金。但是，当一个业主购买了三套、四套房屋，或者全家人每人平均超过100平方米的住房，可以“自动续期”，是否仍然可以免交续期后的土地出让金？办法就在这里。所谓“天无绝人之路”是也。

第四，收回土地，应当以公共利益为准

依据物权法第148条规定，建设用地使用权届满前，因公共利益需要提前收回土地的，应当按照有关征收的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。那么，在建设用地使用权届满后，因为公共利益需要收回的，也可以适用同样的原则。

对于以上物权法的规定，业主们是不反对的，也没有办法反对。关键在于，一定应以公共利益为准，物权法一贯反对胡来、乱折腾的，也有一套对付公权侵犯民权的办法。物权法并不反对政府收回土地，问题在于，要求收回土地者放规矩一点，应当以是否公共利益为标准，否则，物权法有讨价还价的说法。

物权法也并不是一味地偏袒私权，一点儿也不顾及公权。对于非住宅类建设用地，如工业用地（期限50年），教育、科技、文化、卫生、体育用地（期限50年），商业、旅游、娱乐用地（期限40年），综合或其他用地（期限50年），还是倾向于支持的—“该土地上的房屋及其他不动产归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”就是一种和谐、友好和实事求是的表示。

◎〖申请续期制度〗

申请续期制度，是旧通用续期制度中可保留的一项建设用地使用权续期制度，是在吐故纳新基础上扬弃并用的制度，即指合理的非住宅类申请续期制度。

1．申请续期制度的法律衔接

大体上，与物权法保持一致性的规定可继续执行，与物权法不一致的地方应当以物权法为准。一些旧的法律法规没有区分住宅类与非住宅类建设用地使用权，过于笼统，与后来贯彻执行的物权法的规定有些区别。其解决的途径是，按照立法法的法的效力规定、溯及力或回溯力规定进行统筹兼顾，合理解决。具体论述，祥见“通用续期制度”部分。

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第41条规定：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。”这是较早的笼统的申请续期制度。是1990年5月19日国务院颁布并同日执行的法令。

但是，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条这样规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并按照规定办理注销登记。”对照物权法的新规定，“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，已经不适用于住宅类建筑物所有权的相关规定。

城市房地产管理法第22条第1款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地出让金。” 城市房地产管理法1994年7月5日全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，公布之日起施行。其中，“依照规定支付土地出让金”的规定，物权法没有明确规定，意思是仍然有待重新研究与斟酌。

上述两法规定，没有区分住宅类和非住宅类建设用地使用权的申请续期事项，故作为与新法规定衔接通用的续期制度对待。

其中，非住宅类建设用地使用权与之对应“申请续期”，目前仍然适用。

2．申请续期制度的出台背景

物权法是八稿定谳的娇憨产物。许多重大问题是经过反复研究、反复讨论、反复审核而最后定谳的。

物权法五审期间，对住宅建设用地续期后要不要支付土地使用费一直争议很大。之后的研究意见认为，目前不做规定为宜。

2006年10月27～31日召开的十届人大常委会第二十四次会议上，物权法草案第六次提交审议。相比五个月前的第五次审议，物权法草案又有五大方面的改动。

草案六审稿最大的改动在于土地使用权到期后的续费问题。关于土地使用权到期后的续费的规定被删除。

六审稿草案的规定是，住宅建设用地使用权期间届满的自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，以法律规定办理。建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。

而之前五审稿的规定是，续期后，应支付土地使用费，续期的期限、付费标准和办法，由国务院规定。

五审期间，住宅建设用地自动续期的规定得到普遍赞成，但是对住宅建设用地续期后要不要支付土地使用费的问题，一直争议很大。一些人大常委也提出续费是否合适应进一步研究。

五审后的意见认为，此事“关系广大群众切身利益”，需慎重对待，目前不做规定为宜，以后可以根据实际情况慎重研究。

对于土地使用权到期后物权消灭的情况，六审稿还对地上的房屋等不动产归属问题做了明确规定：有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的，依法律、行政法规规定办理。

（资料主要来源：21世纪经济报道-政经5版：《物权法》六审，删除土地使用权续费规定，土地征收和补偿有明确界定。）

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