当代物权法百科全书小辞典240

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国有农用地承包的注意事项

陈绪国

物权法第一百三十四条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定执行。”

本条款，是关于国有农用土地承包的法律参照适用的规定，也是对于物权法第十一章土地承包经营权的补充规定。

上一辞条，讨论国有农用地承包的法律适用。本辞条，讨论国有农用地承包的注意事项。

主题：国有农用地承包的注意事项

国有农用地承包的注意事项，指国家所有的农用土地或者国有农场土地、林场土地于法律适用上的注意事项。其通用原则是，因为国有土地的不同性质和国有农场、林场、牧场、渔场职工的不同身份，可以参照国家有关农村土地承包经营权的办法执行，而不是照抄照搬农村的一套搞法。其指导方针是，在努力提高农业生产力的同时，注意改善农业生产关系。

本文所称注意事项，纯系法理推导，仅供参考。

国有农用地承包的注意事项如下：

第一，在理顺土地权属关系的前提下，再分门别类地实施国有农用地承包。

迄今为止，中国大陆的土地所有权权属并未清晰。那个土地所有权二元化的权属确实有些不清晰。这个姑且不论。

那么，基于“国有农用土地”的考量，事实已经很清楚了：国家所有的耕地、牧草地、林地、渔场地和荒地（含荒山、荒沟、荒丘、荒滩），土地所有权自然是国家即全民所有。国有农业企业，包括国有农场、林场、牧场、渔场的企业，其土地权属，应当定位于国有土地信托所有权，不是土地用益物权或者其他的不正确的权利。

国有农业企业，土地承包也罢，土地不承包也罢，不能改变国家的土地所有权和国有农业企业土地信托所有权的性质。对于“不能改变国家的土地所有权性质”，农村土地承包法有相应的规定。对于“不能改变国有农业企业土地信托所有权的性质”一说，目前法律暂时无明确规定，这是需要弥补的法律空白。

很显然，国家土地所有权与国有农业企业土地信托所有权的关系没有搞清楚，其他权利人土地权利的关系难以确认和保护，这是物权法的大忌。

一言以蔽之，欲确认和保护各种土地权利人的土地承包关系，必须先确认国家土地所有权与国有农业企业土地信托所有权的关系，然后再确认与保护其他的土地用益物权人、土地用益权人的关系。不可想象，将国有农业企业的土地权益与其他单位与个人的土地权益并为一类，这种做法，岂有不乱套之理？

第二，在确认土地使用优先权的前提下，再按部就班地实施国有农用地承包。

特别法和普通法有专门化的优势，也有侵权责任紧跟的优势。但是，这些法律忽略了一个重要的技巧，就是没有注明优先权。那么，物权法确认和保护权利的一大法宝，就是以优先权为纲，纲举目张。

整个财产权体系，好比一堆散乱的蚕茧，欲想有条不紊，就必须抽丝剥茧。蚕丝的头绪在于所有权。但是，仅仅找到所有权，还不足以有效率地将一堆散乱的蚕茧抽剥得很有成效，必须要借助于一些辅助工具加以解决。

通过物权关系的法理解构，我们已知：（1）所有权的优先权优先于信托所有权；（2）信托所有权的优先权优先于信托用益物权；（3）信托用益物权的优先权优先于用益物权；（4）用益物权的优先权优先于信托用益权；（5）信托用益权的优先权优先于使用用益权；（6）使用用益权的优先权优先于信托的单一使用权；（7）信托的单一使用权的优先权优先于单一使用权。以上一些名词和物权关系，解释起来相当费劲，暂时不表了。

那么具体到土地使用权关系或者土地承包经营权关系，可以推导如下：（1）国家的土地所有权优先于集体的土地所有权；（2）国家的信托土地所有权优先于集体的土地所有权；（3）国家的信托土地用益物权优先于集体的土地用益物权；（4）国家的信托土地用益物权优先于集体的土地用益物权；（5）集体的土地用益物权优先于个人的土地用益物权；（6）集体的土地收益租赁用益物权优先于集体的土地使用租赁用益权；（7）个人的土地收益租赁用益物权优先于个人的土地使用租赁用益权；（8）集体的土地使用租赁用益权优先于集体的土地单一使用权；（9）个人的土地使用租赁用益权优先于个人的土地单一使用权。如果要将以上原理细细解释，需要加长很多篇幅，故在此省略。

以上推导，是顺着本条款的意思传递的，如果放大到整个物权关系的体系之中考察，肯定会有例外的情形。譬如，事实要件是国家的土地所有权，必须以国家的土地优先权为中心进行一系列法律要件的推导；事实要件是“集体”的土地所有权，必须以“集体”的土地优先权为中心进行一系列法律要件的推导。通过物权法“土地承包经营权”一章第124条～133条的解读，我们可以确认所有这些条款，都是以村、组“集体”的土地优先权为中心进行一系列法律要件的推导。唯有本条款是以国家的土地优先权为中心进行一系列法律要件的推导。这样的条款设置安排，不是谁比谁更加重要的问题，而是农村的土地承包经营权具有普遍性、代表性和相对的复杂性的问题。

第三，实施国有农用地承包不搞承包形式主义和全国“一刀切”。

回顾农村土地承包经营责任制的历程，可以感知，那是特定历史时期特定的产物。

当初，农村土地承包经营责任制的主要形式是包产到户、包干到户和临时承包责任制等形式，包括小段包工定额计酬，专业承包联产计酬，联产到劳，包产到户、到组，包干到户、到组。这些形式，由无期限规定的承包制到10年期、15年期、30年期，以及耕地30年期、草地30年至50年期、林地30年至70年期（或更长）的期限和续期承包制。另外，承包形式上也多种多样，除了家庭承包、集体承包以外等老式的一级承包制以外，还发展了土地流转的二级或二级以上的土地流转承包，转包、互换、出租、转让、招标、拍卖、公开协商、入股合作、抵押等各种土地流转承包并新形式如百花齐放。

各种林林总总的土地承包、土地流转的法律法规，对于农村土地承包经营责任制规定得相当仔细。然而，对于实施国有农用地的对内和对外承包，却鲜有规定。30多年来的立法潮流告诉我们，对于实施国有农用地的对内和对外承包，历来不搞形式主义和全国“一刀切”，实际上也确实很难做到全国“一刀切”。

首先，国有农业企业的地位与作用决定了不能“一刀切”。

国有农业企业是全国农业主导力量，是全国粮棉油、肉食品、副食品的生产基地，占有土地资源、人才资源、技术资源、生产资源等诸多方面的优势。当然，也不排斥少数或者个别国有农业企业效率低下，长期亏损。按照商品经济优胜劣汰的原则，或者按照实事求是的原则，慎重考虑单位承包或者家庭承包制，或者对外承包制，应当是比较明智的选择。

其次，国有农业企业职工的地位与作用决定了不能“一刀切”。

国有农业企业职工的地位，相当于国有工业企业职工的地位，他们是财政资助和供养的一类企业职工。几十年来，他们在本职岗位上均辛勤地努力工作，为国家的经济建设作出了应有的贡献。事实证明国有农业企业的劳动生产力和贡献水平，一直优于集体和集体成员。政府的信托责任，是不延迟地尽责尽力扶持国有农业企业的长期发展和保障国有农业企业职工的生活条件不降低。

如果像对待农村集体一样的对待国有农业企业及其职工，“一刀切”地全面推行承包制，不利于国有农业企业的持续、稳定发展，也不利于保障国有农业企业职工的生活条件不降低。

国有农业企业单位承包或者家庭承包制，或者对外承包制，面临着一系列非常棘手的难题。而且，这些难题会随着农业生产形势和国家农业优惠政策的转变而转变。

在国家分税制的前提下，地方县市政府财政普遍吃紧，而中央财政相当充裕。如果中央财政能够每年有计划有步骤地使出一部分资金来扶持国有农业企业，使国有农业企业体面地生存发展，防止国有农业资产流失，使十分辛苦的国有农业企业职工体面地生活，那末，这一定是一箭双雕和双赢的天大的好事和幸事。

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