当代物权法百科全书小辞典239

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国有农用地承包的法律适用

陈绪国

物权法第一百三十四条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定执行。”

本条款，是关于国有农用土地承包的法律参照适用的规定，也是对于物权法第十一章土地承包经营权的补充规定。

本辞条，讨论国有农用地承包的法律适用。下一辞条，讨论国有农用地承包的注意事项。

主题：国有农用地承包的法律适用

国有农用地承包的法律适用，指其承包方式方法对应适用于何种法律与条款。本条款给出的条件是，可参照本法的有关规定执行。但本法不是专业和专门的法律，光参照本法是难以遂全愿的。

国有农用地承包的法律适用，是一个难点问题。自从1982年以来，中共中央、国务院和各级地方党政机关出台了农村土地承包经营权的文件数以百计，出台了相关的法律数以十计。然而，迄今为止，并没有专门的法律法规和政策文件对于国有农用地承包的法律适用问题作出专门的规定。本法本条款“国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定执行。”尚属首次提出。

国有土地用于农业途径，形式上是多种多样的。有的通过组建国有农场、林场、渔场、牧场等形式进行生产经营。有的还没有完全开发利用，需要整合土地资源和劳动力资源，以促进国有农业和集体农业的共同发展。有的由农民集体长期使用，实行土地承包经营制度；有的由单位包括集体或者个人承包经营。本条款所列的是国有农用土地承包方面的内容，不实行国有农用土地承包方面的不在此列。

注意，本条款调整的不是所有国有土地的承包经营，而是限于适合于农业生产的国有土地的承包经营。

国有农用地承包，只是国有农业企业的一个选择方式之一。各地国有农场包括林场、牧场、渔场，可因地制宜，走出一条适合自身发展的路径。应当明白一条道理，社会主义的国有企业需要分工，更需要协作。中外农业发展历史告诉也明白地告诫人们，土地零碎化、作业分散化和产业私有化，是不利于农业的长远发展、和谐发展和集约化发展道路的。有鉴于此，国家一直不反对国有农用地承包，也不提倡国有农用地“一刀切”式的完全、彻底的承包，更不提倡如农村组织那样一律包产到户，完全搞单干制。

国有农用地承包的法律适用，主要从以下几部法律中找出相应的座标：

一、国有农用地可以参照农村土地承包法的规定进行自主承包

农村土地承包法第2条规定，本法所称土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他用于农业的土地。

其中，“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地”，明确列入农村土地承包法的规定范围之内。另外，“其他用于农业的土地”应当包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩四种荒地，还应当包括国家所有由国营农场企业使用的耕地、林地、草地等土地在内。

这么说来，假如国有农用土地依法承包，无论是国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地的承包，还是国家所有由国营农场企业使用的耕地、林地、草地的承包，均可参照农村土地承包法65个条款执行。不过前一类型比后一类型更加适合承包的群众基础。因为几十年来国营农场企业经过政府和企业的投资，生产工艺、品质、品种得以优化或者提高，土地整理与养护得以改善，生产工具和附属设施得以改进，比较一般的农业组织有着得天独厚的优良条件。所有这些，均为“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地的承包”提供了现实条件。

农村土地承包法并没有明确规定国有农场包括林场、牧场、渔场的内部承包制度，只是规定了“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地”，有些法律上的焦点难点问题，需要根据需要和可能作出适当的调整与规定。

农村土地承包法是比较权威和比较专业、完整的法律，发包人与承包人、流转人与受流转人的权利义务相对系统全面。当“国家所有的农用地实行承包经营”的，首先是应当考虑依照农村土地承包法来执行，依照物权法来执行是为其次。同为普通法，物权法的可操作性不及农村土地承包法，这是必然的。

二、国有农用地可以参照土地管理法的规定进行自主承包

土地管理法第15条是专门为土地承包定基调的法律之一。这部1986年制订、1988年、1998年和2004年共3次修订的法律，与农村土地承包法互为犄角。对于“国家所有的农用地实行承包经营”的规定，农村土地承包法并不刻意描述，而土地管理法却将这一承包方式放在前面。

土地管理法第15条规定的“国有土地承包经营权”，比农村土地承包法较为祥细：国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

土地管理法的一个特点是，以从业和从业人员来区分农业与非农业，进而规定土地承包经营的各种类型，这样就比较全面而清晰可见。农村土地承包法所指的土地类型，仅限于耕地、草地和林地三大类型，没有渔业和“渔地”（例如台湾土地法的一种称呼）的内容。全法也没有“种植业、林业、畜牧业、渔业”的概念。当然，农村土地承包法中的“荒滩”是代表不了“渔地”和“渔业”的。

比较农村土地承包法和土地管理法，可知：土地管理法承认了渔业也可以承包经营，但法定的经营期限不得而知。农村土地承包法有专门规定承包期限的条款，但没有将“渔地”或者渔业的承包期确定下来，仅限于耕地、草地和林地三大类型的承包经营。

土地管理法第40条对于“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”的规定是：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。”此项规定，相当于长期的或者临时的土地使用权，可以实行承包经营，也可以实行非承包经营。

解读土地管理法以上条文的现实意义，可以作出以下几点说明：

第一，国有农业企业的土地物权，比集体、集体企业或者集体成员的物权高一等级。国有农场、林场、渔场、牧场的土地权利，包括国有农用土地和国有荒山、荒地、荒滩的权利，应当视之为国有土地的信托所有权。同为国有土地的土地利用权、土地使用权，实际权利比集体和集体成员的权利高一等级，集体和集体成员的权利土地用益物权。

第二，国家与国有农业企业的土地权属关系，是国家土地所有权与国有农业企业的信托所有权关系和永久使用权关系。国有农业企业与集体、集体企业或者集体成员的土地权属关系，是国有农业企业的信托所有权和永久使用权与集体、集体成员的关系，是收益租赁关系和临时的土地使用权关系。

第三，开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，国有农业企业有优先开发权和优先使用权。所谓“长期使用”的权利，应当仅限于国有农业企业。否则，就混淆了国有土地的信托所有权与国有土地的用益物权之间的界限与关系，属于错误的土地权利配置。

第四，土地管理法的土地所有权二元化，不利于全面确认国有荒山、荒地、荒滩的土地所有权。国有农业企业与农村村组组织的“三荒地”（有的法律指荒山、荒沟、荒丘、荒滩的“四荒地”）界限不是很清楚的，权属的争议难以破解。最根本的办法，要等到将土地所有权二元化统一到土地所有权一元化方面来，并以土地使用权权属来代替土地所有权权属的划分，才能有效地解决土地权属纠纷问题。

第五，国家政策应当鼓励国有农业企业租赁、承包农村村组组织统辖的农用土地。在这一领域，法律尚存在空白。国有农业企业存在资金、人才、管理和生产机械化等方面的优势，而农村村组组织（俗称集体组织）一般具有某种劣势，况且，农村近二十年来人为的抛荒地的越来越多，不利于农用土地的合理利用和集约使用。

自从2006年全国统一取消农业税费和普遍实行农业补贴政策以来，全国土地承包的形势发生了急剧变化。原有的土地承包责任制失去了主要的责任内容，农村土地承包经营权变成了享用型土地用益物权，土地承包权利的流转权变成了收益租赁权，“国有土地承包经营权”也变成了混合型土地使用权，所有这些，对于现行的土地法律体系构成了新的考验，与此同时，立法机关和执法机关都遇到了前所未有的复杂的新难题。

这么说来，“国有土地承包经营权”也罢，“村组土地承包经营权”也罢，目前仍然停留于探索阶段，法律不完全成熟是很自然的事情，不需要作过多的解释。

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