解析物权法（166）

解析物权法（166）

陈绪国

【原文】〖地役权抵押限制〗

第一百六十五条地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

【解析】〖地役权抵押限制〗

本条款，是关于地役权抵押限制的规定。强调地役权人不得自己保留需役地的使用权而单独将地役权抵押的限制性规定。作为从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权，只能与主物权一同抵押，地役权人不能清偿到期债务时，地役权抵押物或者抵押权利将会被债权人取得，地役权与主物权、正物权一并转让。

◎〖地役权抵押限制〗

一、地役权抵押限制的原则

地役权抵押限制，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同物权的条件限制，强调地役权不得单独抵押。但地役权抵押权一旦实现，地役权的转让则取决于抵押合同的法律效力而一并转让。

地役权不得单独抵押，是指不存在地役权合同、主物权合同等物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并抵押。这种抵押方式，称之为“从从主抵”、“副从正抵”，或者称之为“打包抵押”的抵押限制原则，并且抵押的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒抵押的头绪与秩序。另外，物权法“房地合一”原则、相邻关系处理原则、地役权合同原则等原则，也是地役权抵押限制或者成立的共同原则。

地役权抵押，基于物上地役权、权利地役权与财产地役权而抵押，抵押人即地役权人，抵押权人即债权人。抵押权的实现，即地役权转让的实现，也就是财产地役权的变现形式之一。

地役权抵押成立，首先是符合“从从主抵”、“副从正抵”，或者称之为“打包抵押”的客观条件，其次才是地役权抵押合同的成立。“打包抵押”的意义，除了主从、正副物权“一并抵押”以外，还包括物上地役权、权利地役权与财产地役权“一并抵押”在内，简称“一权二物三财抵押制”。

总而言之，地役权抵押限制的原则，应当遵守物权法平等保护权利主体的原则、地役权抵押特事特办原则和合同法诚实信用原则、担保法法锁原则，均已构成地役权抵押限制的原则网络系统。地役权抵押的限制，基本上比照地役权转让的限制要件执行，比其他土地权利抵押的限制更要严格。因此上，地役权抵押的限制是多维度全方位的全面限制。

农村田野地役权与土地承包经营权的六重法锁关系，建设用地地役权与建设用地使用权的九重法锁关系，均不同程度地演绎着地役权抵押限制或者宽限的网络系统。但是，他们的法锁无论是多么复杂，万变不离其宗，都必须按照牌理出牌，都必须遵守相应的游戏规则，都只能看菜吃饭、到什么山上唱什么歌。

二、地役权抵押成立的三个平台

1．地役权抵押成立的第一个平台，是权利地役权的确认与支持。

权利地役权的职能是保障地役权设立、变更、转移与消灭的一整套法律保障机制。地役权抵押成立，是在地役权设立的基础上进而发生变更、转移以至转让、消灭的过渡行为，也是将权利地役权和物上地役权变现为财产地役权的过渡行为。

抵押权人首先是要考察的是需役地权利人有无地役权，有多大的地役权，地役权的相关数据与价值几何等等。因为地役权存在土地利用权和土地优先权的价值，能够被债权人认同，才成为第一个地役权抵押成立的平台。

原先不具备的地役权、丧失权利的地役权、被除权的地役权、已经转让或者转移的地役权、自动消灭或者被消灭了的地役权，因主体或者客体不适格而不能成立地役权抵押的事实行为，可以采取“一票否决权”的办法来禁止错误的地役权抵押行为。

2．地役权抵押成立的第二个平台，是物上地役权的确认与支持。

物上地役权的职能，是能够以土地利用权人、特别优先权人身份合理占用供役地权利人土地及至个别的建筑物部分，包括地表地役权、地上地役权和地下地役权及其地役权建设项目与负担程度，以保障房屋所有权人、土地使用权人生产生活的需要。物上地役权是房屋所有权、土地使用权的延伸部分，作为从物权、副物权、附属物权、副粘合物权和副不可分割物权，是主物权、正物权、领先物权、正粘合物权和正不可分割物权的有机组成部分。

抵押权人看中物上地役权的项目，会考察地役权人物上负担程度、物上占用范围、物上使用价值以及对于主物权的关联程度，并与地役权人讨价还价，然而签订地役权抵押合同。

狭义的物上地役权是有形物存在形态的地役权，广义的物上地役权是有形物和无形物、不可称量物全部存在形态的地役权。如电线是有形的，电是无形的，是有形的与无形的两种聚合物，但是不可分离的物权和管线地役权对象。光是无形的，是不可称量的物权和采光地役权对象。当事人签订地役权抵押或者转让合同时，应当以广义的物上地役权为准。

3．地役权抵押成立的第三个平台，是财产地役权的确认与支持。

财产地役权的职能，是将物上地役权和权利地役权转化为现时的经济价值，将物权转化为财产权，并实现货币流通的功能。物上地役权和权利地役权所缊含的功能是体现一定程度上的使用价值，只能在特定的机会成熟时转化为经济价值或现金价值。地役权的价值形态，基本上以使用价值来体现，较少以经济价值或现金价值来体现。通过抵押地役权或者转让地役权，是实现财产地役权经济价值或现金价值的途径。

地役权抵押，是地役权人融资的一个平台，也是抵押权人债权财产保全的一个平台，各有各的经济目的。地役权人抵押地役权比直接转让地役权经济上也许更不划算。不过，地役权人能够到期清偿完对于抵押权人的债务，原有的地役权连同建设用地使用权和房屋所有权，又可以重新回到自己手上了。因此上，尽管地役权抵押的风险很大，许多地役权人依然乐此不疲。通过抵押地役权的方式来转让地役权，也是相对容易操作的一种方式，抵押权实现时，地役权与土地承包经营权、建设用地使用权和房屋所有权一并成功转让。

三、地役权抵押的限制因素

1．地役权抵押的限制，基本上比照地役权转让的限制要件执行

地役权抵押的限制与地役权转让的限制，两者之间基本性质特征、原则、形式、模式、措施是大致相同的。尽管地役权抵押的行为并不必然地产生地役权转让的结果，仍然一丝不苟地按照地役权转让的一套办法来执行。

“地役权不得单独抵押”和“一并抵押”，与“地役权不得单独转让”和“一并转让”，两者之间的成熟经验与法理逻辑如出一辙。两种流转限制原理几乎可以通用。

2．地役权抵押的限制，比其他土地权利抵押的限制更要严格

各种法律对于土地承包经营权抵押和建设用地使用权抵押的限制是很严格的。作为主物权都非常严格，可想而知，地役权抵押的限制肯定是更加十分严格的了。

中国是个人多地少的土地公有制国家，禁止各种形式的自由买卖土地或者变相买卖土地的行为。物权法等法律规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等农村土地使用权不得抵押，建设用地和地役权不得单独抵押。主正物权不得抵押，从副物权就不得抵押；主正物权不得单独抵押，从副物权就不得单独抵押。即使是主正物权一并抵押的各方面条件和时机都已经成熟，或者说抵押合同已经成为既成事实，那也不能100%保证地役权抵押的条件和时机都已经成熟。

譬如，大多数公共利益型地役权就不能抵押，往往连主物权、正物权也不能抵押。公共利益型地役权具备物上地役权和权利地役权的特征，但不具备财产地役权的特征，尽管他是最高权威性和最高级的土地利用权的一类特种物权。因为公共利益型地役权就是为大众服务的公共品，不向各种法人和自然人谋取经济利益，就不具备财产地役权的特征。以上不同性质的特征，注定了公共利益型地役权就不能抵押，甚至于永远不得抵押，甚至于兼有最严格的限制抵押的要件在内。例如，军事设施用地的地役权不得抵押，机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善事业用地的地役权不得抵押，起码在绝大多数情形之下是甚至于永远不得抵押。

3．地役权抵押的限制是多维度多重性的全面限制

（1）地役权不得单独抵押，只能与土地承包经营权一并抵押，或者只能与房屋所有权、建设用地使用权一并抵押。这是一条基本原则。

（2）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权抵押；地役权人不得自己保留需役地权利，而单独将需役地抵押；地役权人不得自己保留房屋所有权和附属设施共有权，而单独将建设用地抵押或者单独将地役权抵押。

（3）划拨型建设用地地役权抵押的限制程度，应当强于出让型建设用地地役权抵押的限制程度。划拨型建设用地的转让、抵押，应当通过招标、挂牌、拍卖的形式转让或抵押为要点。

（4）地役权抵押不得违反抵押的先后顺序，不能先抵押地役权然后再抵押土地承包经营权或者房屋所有权、建设用地使用权。抵押的顺序应当是“先主后从”或者“先正后副”，把主正物权放在前面，把从副物权放在后面。

（5）地役权不得单独抵押，应当将物上地役权、权利地役权与财产地役权“一并抵押”。完整的地役权，应当是以上三种地役权的组合利用权。

（6）地役权抵押不得违反合同上规定的禁止或者限制其抵押的约定，违反此约定造成直接经济损失的，地役权人应当负责赔偿损失。地役权合同中规定了时段性抵押的为限制性抵押，规定了不得抵押的为禁止性抵押。

供役地权利人与地役权人未签订地役权合同的，或者合同中未提及、未反对地役权抵押的，应当视为同意地役权抵押。

（7）地役权抵押合同，不得违反物权法和合同法的相关规定，当事人不得欺诈、恶意串通损害第三权利人的利益。

（8）大多数公共利益型地役权不能抵押，往往连主物权、正物权也不能抵押。这些主从物权、正副物权都是服务公共品，其设立的目的，是为了满足于人们日益增长的物质文化生活需要的紧缺公共品，不到万不得已的地步，是不允许抵押和转让的。尤其是军事设施用地的地役权不得抵押。

（9）地役权抵押的法锁，是一整套多维度多重性的法锁。普通的抵押权，就是抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的法锁关系。地役权抵押的法锁关系，是一环套一环的法锁关系，而且是有条不紊的法锁关系。

4. 地役权抵押限制的法锁关系

（1）农村田野地役权与土地承包经营权的法锁关系

正常情形下，上述法锁关系，由初始法锁关系和殿后法锁关系组成法锁网络系统。

A.初始法锁关系：其一，土地发包人与土地承包人的土地权利法锁关系；其二，在此基础上，进一步发展为地役权人与供役地权利人的法锁关系。一共有两重法锁关系，即土地承包经营权的法锁关系与农村田野地役权成立的法锁关系。

B.殿后法锁关系：其一，承包人兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于土地承包经营权抵押的法锁关系；其二，承包人兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于地役权抵押的法锁关系；其三，地役权人与供役地权利人变更权利主体的法锁关系；其四，抵押权人兼债权人与供役地权利人接管或者变更权利主体的法锁关系。

一共有四重法锁关系，即土地承包经营权抵押成立的法锁关系、地役权抵押成立的法锁关系、原合同当事人变更地役权主体的法锁关系、新合同当事人变更地役权主体的法锁关系。

初始法锁关系和殿后法锁关系组成法锁网络系统，一共有六重法锁关系。这种多重性多维度的的法锁关系，均不同程度地形成地役权抵押的限制条件或者宽限条件。

（2）建设用地地役权与建设用地使用权的法锁关系

正常情形下，上述法锁关系，由初始法锁关系和殿后法锁关系组成法锁网络系统。

A.初始法锁关系：建设用地地役权与建设用地使用权的法锁关系，划拨型与出让型的成立、变更、转让、消灭的自由机制不同，导致前者的法锁关系比后者的更加复杂。依据物权法第137条的规定，采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，工业、商业、旅游、娱乐和和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地的，应当采取招标、拍卖等竞价方式出让。由此可见，建设用地地役权与建设用地使用权是否关系密切，要看其是否出让型建设用地使用权，划拨型建设用地地役权抵押和转让，“应当采取招标、拍卖等竞价方式”进行。

a..出让型建设用地地役权与建设用地使用权的初始法锁关系：其一，建设用地使用权人与建设用地所有权人，以有偿使用的形式建立起受让与出让的法锁关系，建设用地使用权人取得相对的土地使用与流转自主权；其二，建设用地使用权成立以后，权利人的建设用地使用权与自己的房屋所有权（包括共有权）建立“房地合一”的法锁关系；其三，在此基础上，进一步发展为地役权人与供役地权利人的法锁关系。

一共有三重法锁关系，即建设用地使用权人与建设用地所有权人的法锁关系、“房地合一”的法锁关系和需役地使用权、房屋所有权同供役地利用权的法锁关系。

b.划拨型建设用地地役权与建设用地使用权的初始法锁关系：其一，建设用地使用权人与建设用地所有权人，以无偿使用的形式建立起受让与出让的法锁关系，但建设用地使用权人不能取得相对的土地使用与流转自主权；其二，从“划拨型”向“出让型”建设用地使用权转化，建设用地使用权人与建设用地所有权人，以有偿使用的形式建立起受让与出让的法锁关系，建设用地使用权人取得相对的土地使用与流转自主权；其三，建设用地使用权成立以后，权利人的建设用地使用权与自己的房屋所有权（包括共有权）建立“房地合一”的法锁关系；其四，在此基础上，进一步发展为地役权人与供役地权利人的法锁关系。

一共有四重法锁关系，即“划拨型”和“出让型”建设用地使用权人与建设用地所有权人的法锁关系、“房地合一”的法锁关系和需役地使用权、房屋所有权同供役地利用权的法锁关系。

B.殿后法锁关系：“划拨型”和“出让型”建设用地使用权人与建设用地所有权人的法锁关系、由于初始法锁关系阶段从“划拨型”向“出让型”建设用地使用权转化，两者趋向统一的“出让型”建设用地使用权与建设用地所有权的法锁关系，消除了差别。

其一，建设用地使用权人兼房屋所有权人兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于房屋所有权抵押的法锁关系；其二，建设用地使用权人兼房屋所有权人兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于建设用地使用权抵押的法锁关系；其三，建设用地使用权兼地役权人兼抵押人兼债务人与抵押权人兼债权人的对应于地役权抵押的法锁关系；其四，地役权人与供役地权利人变更权利主体的法锁关系；其五，抵押权人兼债权人与供役地权利人接管或者变更权利主体的法锁关系。

一共有五重法锁关系，即土地承包经营权抵押成立的法锁关系、地役权抵押成立的法锁关系、原合同当事人变更地役权主体的法锁关系、新合同当事人变更地役权主体的法锁关系。即建设用地使用权人兼房屋所有权人与抵押权人的房屋所有权抵押的法锁关系、建设用地使用权人兼房屋所有权人与抵押权人建设用地使用权抵押的法锁关系、即建设用地使用权人兼地役权权人与抵押权人的地役权权抵押的法锁关系、地役权人与供役地权利人变更权利主体的法锁关系、抵押权人兼债权人与供役地权利人接管或者变更权利主体的法锁关系。

以上地役权抵押的限制性条件和一些宽限性条件，如有不尽事宜，应当参照物权法担保物权的相关规定执行。

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