深圳房地产律师/颜宇丹

   《深圳市房地产市场监管办法》（以下简称《办法》）已经深圳市政府五届一次常务会议审议通过，自2010年9月1日起施行。《办法》中除了指出严厉打击“阴阳合同”、“捂盘惜售”等行为外，还首次明确了各种处罚标准，如中介帮助做阴阳合同将被罚5万元，未取得预售许可证就内部认购房屋每套罚10万元等。笔者注意到，新闻媒体对《办法》的关注程度似乎远高于房地产开发经营企业和房地产经纪、评估公司。公民个人似乎更多的在关注政府如何打击“阴阳合同”以及是否出台和落实“二手房交易评估价收税”的政策的问题。就笔者观察分析认为，《办法》远没有媒体欢呼的那么好，起码在以下几个问题上，《办法》还存在进一步商榷的余地：

    一是虽然《办法》中最引人关注的就是打击“阴阳合同”的规定，但如果没有其他配套措施的出台就对想做阴阳合同的买卖双方没有实质性的影响。“二手房交易评估价”受出售住房的所处区域、地理位置、建造时间、房屋类型、住房平均价格水平等因素的影响，在短时间内尚难以建立起一套行之有效的科学估价系统，更何况《国家税务总局关于个人住房转让所得征收个人所得税有关问题的通知》第3条规定：纳税人未提供完整、准确的房屋原值凭证，不能正确计算房屋原值和应纳税额的，税务机关可根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条的规定，对其实行核定征税，即按纳税人住房转让收入的一定比例核定应纳个人所得税额。具体比例由省级地方税务局或者省级地方税务局授权的地市级地方税务局根据纳税人出售住房的所处区域、地理位置、建造时间、房屋类型、住房平均价格水平等因素，在住房转让收入1%-3%的幅度内确定。故并非如个别中介公司和坊间传言的按照转让住房评估价与登记价差额的20%征收个人所得税，而是最高不超过住房转让收入3%的幅度内确定。

    二是虽然《办法》中规定房地产开发企业应当通过房地产信息系统使用主管部门提供的商品房认购书和商品房买卖合同示范文本，但同时又规定房地产开发企业和购房人经协商一致，可以依法对示范文本的条款进行变更或者增减条款，在商品房买卖实务中几乎都会对政府主管部门示范文本条款进行变更或者增减，甚至个别极端的增加的内容（即补充协议）超过了示范文本的内容，这在一定程度上“棚架”了购房人的公平交易权和选择权等正当合法权利。房地产开发企业往往利用其订立合同时的优势地位，预先拟定一系列的合同补充协议，要求购房人签字，购房人要么选择签订协议，要么选择放弃购房，基本没有其他选择的可能。

   《办法》第十六条中规定：“房地产开发企业应当通过房地产信息系统使用主管部门提供的商品房认购书和商品房买卖合同示范文本。房地产开发企业和购房人经协商一致，可以依法对示范文本的条款进行变更或者增减条款，但不得违反法律、法规强制性规定以及建设用地使用权出让合同的约定。”《办法》中所称的“协商一致”并未明确是由房地产开发企业还是由购房人先提出来，而《深圳市房地产买卖合同(预售)示范文本》修订建议稿(第二稿)却做出了与此不同的规定。该修订建议稿“特别提示”中称“为体现双方平等、自愿、协商一致的原则，买卖双方可依照约定对本示范文本条款进行选择、补充、填充、修改。”但建议稿第三十一条又称“对本示范文本内容的任何补充和修改，除非是由买方提出来的，否则均被视为由卖方提供的格式条款。”

    但根据我国《合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而如果卖方在订立合同时所提出的补充和修改系经与买方协商确定的，那么还是“格式条款”吗？

    上述修订建议稿(第二稿)的规定有前后矛盾的嫌疑，因为据“特别提示”规定，买卖双方均可提出对示范文本内容的补充和修改，而据第三十一条规定，却只有买方提出补充和修改的权利，否则，如系由卖方提出，则即使买方同意，也视为由卖方提供的格式条款。这种规定有违合同订立的自愿、平等、协商一致的原则。

    三是《办法》第十七条虽然规定房地产开发企业的销售广告、售楼书、样板房等就商品房及相关设施的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立和价格的确定有重大影响的，应当视为商品房买卖合同的内容。但实务中如何界定这些“说明和允诺”是否具体确定及其责任，以及如何判断对商品房买卖合同的订立和价格的确定有“重大影响”，却是一个毋庸置疑的争议，亟需进一步予以明确。

目前，商品房销售广告中说明和允诺的主要情形有：

   （1）向购房人提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明。如提供银行按揭贷款并给予一定的折扣、赠送车库、花园、家具、厨具、电话，等等。

   （2）对商品房美观性质量的陈述。美观性质量一般侧重于装饰标准，既可以是商品房的某些部分，也可以是整座大楼的公用部分，如声明地板是“高级实木地板”，房门是“三防实木子母门”，外墙是“镜面不锈钢”装饰，大堂“挑空”，等等。

   （3）对商品房使用功能质量的陈述。如对高层住宅声明装有进口高级电梯，地下车库电梯直达，24小时热水，温泉入户，网络宽带入户、地板采暖，等等。

   （4）对商品房环境性质量的陈述。如声明小区内建有“3000平方米人工湖景”、“10000平方米中心绿地”，小区内或者小区外配套有商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆、网球场、健身房等等商业服务、文化体育、医疗卫生公共设施，或鼓吹某物业“雄踞ⅹⅹ核心，坐享CBD的周到服务，区域含金量日益增强”，“地铁近在咫尺”，等等。

   （5）承诺“还本销售”，提供房屋“售后包租”、“代租”等售后回报，为银行按揭贷款买房的提供“回购担保”，以及为外地购房者提供办理本地城市的户口指标，等等。

    需要特别注意的是，对于出卖人在商品房销售广告中过分的商业吹嘘以及开发商就商品房规划范围之外的环境和公益设施进行的虚假宣传，如未订入合同中，不应视为合同内容，但并不等于不承担任何法律责任，如果因此而造成买受人损失的，买受人可根据《合同法》第四十二条、第五十四条以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第86条的规定，由出卖人承担缔约过失的损害赔偿责任。所谓“过分的商业吹嘘”是指有明显的、故意的夸大其词，作不真实的宣传，误导消费者，对于一般性的宣传，如在广告中声称的“理想居所”、“置业首选旺地”、“升值潜力不可限量”等，由于没有明确具体的质量指标，容易为消费者辨别，则属于正常的商业吹嘘，不构成广告许诺，不应承担民事责任。这不仅符合《合同法》规定和客观实际，也有利于保护买受人权益和规范出卖人的经营行为，建立维护市场诚信制度。

    四是《办法》第三十三条中虽然规定“房地产经纪机构接受委托开展业务，应当通过房地产信息系统使用主管部门发布的房地产经纪服务合同示范文本与委托人签订房地产经纪服务合同。”该条并不像《办法》第十六条那样规定经委托人和受托人协商一致，可以依法对示范文本的条款进行变更或者增减条款，但现实情况却是大量的房地产经纪机构视政府主管部门的示范文本于不顾，我行我素，各行其是，极不利于对委托人权益的保护和房地产经纪服务市场秩序的健康发展。

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颜宇丹律师：广东圣方律师事务所律师、全国工商联房地产商会全经联深圳分盟首席法律顾问、深圳军人社区法律版主、深圳电台《地产先锋*律师在线》栏目特邀嘉宾、“谈房论市”论坛法律顾问、中华全国律师协会会员、房地产建筑法律圈圈主。主攻：房地产及建筑法律事务、公司法律顾问、民商事法律事务等。邮箱：[email protected] QQ:1422054976