2011年1月底，国务院正式出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称为“《条例》”）。历经40多次座谈会，以及两次向社会公开征求意见，新出台的《条例》体现出了一些值得称道的改进，如明确了征收补偿的标准，保障被征收人获得公平合理补偿的权利；细化了征收程序，确保被征收人的知情与参与权；废除行政强拆而采用世界通行的司法强拆，强化了被拆迁人的监督与救济权利。当然，《条例》在旧城改造中的多数原则被取消让人诸多诟病，以及在司法与行政权力不对等情况下的实施效果，也让人不敢期望过多。

一些评论认为，《条例》最大的特点是公共利益征收与商业开发彻底分开。单单从名称来看，《条例》规范的是国有土地上房屋的征收与补偿行为，而征收的法律内涵非常明确，是指征收主体国家基于公共利益需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为。《条例》第八条规定了六类为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。从词意来看，也还应该存在其他非公共利益而需要拆迁房屋的情形。

但是，政府征收和补偿之外，国有土地上的房屋，其实更本质的是那些土地，能否有其他渠道重新进入市场再利用呢？也就是说，与“公共利益”、“政府为主体”、“行政权”为特点的政府征收方式并行，是否还存在一个“非公共利益”、“企业或个人为主体”、“商业谈判”为特点的商业拆迁方式？从现有的政策体系和实际操作来看，这个传说中的商业拆迁难觅其踪。

首先，从政策角度分析，《条例》出台的同时也废止了2001年公布的《城市房屋拆迁管理条例》，而又不存在一个专门针对非公益性的商业拆迁法规，假设真的存在一个商业拆迁模式，其具体操作缺乏相关法律依据。

有人会提出，既然是企业或个人为主体，以谈判为主要方式的商业拆迁，就只需要按照一般合同法的约定，双方自愿达成一致就可以，不需要另立法律来规范。道理上是可以讲通的，但实际却无法操作。购买者的目的不是买一栋栋老房子，而是着眼于其下土地的重建。谈判获得的土地，如果依照原来设定的用途、容积率等规划指标，以及剩余的使用年期重建，无疑是无法做到资金平衡的。但是购买了房屋之后，政府允许购买者修改规划指标与年期，则会在当前招拍挂竞争方式之外形成一个无需竞争也可获得土地开发的方式，对当前的土地供应方式形成巨大冲击，甚至颠覆。

在实际操作中，由开发商直接与原房屋所有者谈判拿地，不经由政府之手的案例也不存在。如去年底北京市CBD核心区六个地块的出让，其用途为商业金融，只要不是秉持着最极端的那种“公共利益”的定义，都得承认这些地块是纯商业用地，应该执行的是商业拆迁方式。但实际操作中，不仅这六个地块，基本上所有的城市内纯商业利益的土地开发利用，都是以政府作为房屋征收主体，土地储备中心或者其他政府组建的机构执行房屋征收和土地获得，然后通过招标拍卖挂牌的方式供应给商业开发者们。

这种操作方式是由我国当前土地法规决定的。从我国土地出让制度的演变历程来看，出于分税制改革后寻找新的地方财政收入来源需要，以杭州为先导建立了一整套政府为主体的拆迁、储备和出让模式，同时为了避免政府官员在这种方式下的腐败行为，而采用的公开招拍挂方式。这种尝试通过国家相关法规的确认最终成为全国性的政策。

国土资源部第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中要求，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。这就决定了用地者不能通过和原土地使用者的谈判来获得土地,只能通过参与政府组织的招拍挂拿地。另外国土资源部、财政部和人民银行联合发布的《土地储备管理办法》规定，各类储备土地，都由政府或者国土资源管理部门或者土地储备机构作为主体来实施获得土地行为。并且要求，储备土地完成前期开发整理后，纳入当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地。而近几年来，为防止因为政府原因造成的闲置用地现象，净地和熟地出让的要求更加严格。

就从这些政策来看，前面提到的商业拆迁不仅没有政策依据，还被相关政策逼迫得无存在的空间，在实际中更少有案例。即使有经营性用地者去拆迁的，也都属于违规操作，一般都是由于政府为了甩掉拆迁包袱、加快开发周期、尽早获得土地出让金，违反净地和熟地出让要求，把土地使用权提前出让给用地者，让他自己去拆迁。这种操作也带来了大量负面效果，用地者要么使用一些违法手段对待被拆迁户，要么造成土地的长期闲置。国土资源部今年公布的2815宗闲置土地中，政府原因造成的占54%，其中拆迁难算最重要的原因之一。

另外，如果允许商业谈判来拆迁和重建，也就自然要允许土地现有使用者自身进行的重建，比如成立土地合作社、住房合作社之类的机构来操作。只是长期以来，制度的设计与实际操作都沿着政府包揽城市更新过程的模式进行，各种指挥部林立，它们成为城市更新的主力军，从谈判、拿地、规划修改、前期开发到土地出让都属于它们的业务。制度的路径依赖倒置一整套城市更新的政策都要完全进行修改，比如规划指标修改、土地使用年期变更等，按现在的模式在政府机构之间进行较容易，个人或者用地者去实施，难度非常大。

更为重要的是，如果商业拆迁或者自身重建方式推行，重建带来的增值收益将主要在开发者和原土地使用者之间分配，这将大大改变现有的政府获得大多数土地增值收益的方式，影响到地方的财政收入。由此带来的地方政府的反弹和曲解政策来继续维持收益水平，将是可以预见的。比如六类规定可以进行政府征收的情况中，旧城改造和其他公共利益需要就可能被无限扩大其内涵，把城市所有的土地再利用过程涵盖其中。

如果《条例》出台的契机，重新构建中国城市更新、土地再利用模式的新格局，由政府征收和商业拆迁来形成新机制倒也不是一个大的改变。但是，在《土地管理法》以及其他相关法规没有进行修订的前提下，以谈判为假想拆迁方式的商业拆迁存在空间狭窄，出台的《条例》其实质仍然代表着城市存量土地更新再利用的全部可能方式，虽有一些程序上的进步，但在方式的多样性上依然没有进展，商业拆迁不过是一个美好的想象，在现实中无处可觅。