备受关注的药家鑫案二审将于明日上午8点在陕西省高院开庭审理。受害人张妙家属的代理人透露张妙的家属及其代理人只能以旁听身份到庭，并对此提出质疑。其实陕西省高院拒绝张妙家属及其代理人出庭在现有的法律程序框架下并无错误，不过值得我们反思的是，这种制度性设计是否符合公平正义的法律基本精神。

在药家鑫案中涉及两种性质有别的诉讼程序，其一是针对药家鑫的刑事犯罪行为，公诉机关以国家的身份要求追究其刑事责任，法院依法进行审理的刑事诉讼程序；其二是针对药家鑫行为给受害人家属造成的民事侵权损害，受害人家属提起民事诉讼，法院依法审理的民事诉讼程序。在刑事案件中，第二个程序被附加在刑事诉讼程序里，被称为刑事附带民事诉讼，这据说是为了方便受害人家属索赔。节省司法资源。当然尽管被称作附带民事诉讼，但是其本质上仍属于民事程序。

在上述刑事诉讼程序和附带民事诉讼程序里，当事人的范畴是不一样的。在刑事诉讼程序里对立的两方被称作控辩双方：控方又称公诉方，系人民检察院；辩方系被告人及其辩护人。而作为受害人只能是附带民诉讼的当事人，也就是原告对作为被告的侵权人（刑事案件的被告）提起民事诉讼，而对于刑事案件的处理，无权发表独立的意见。司法实践中，附带民事诉讼的原告或者代理人也会对刑事处理部分发表一些意见，但是都是仅作为公诉机关的意见补充。就药家鑫案来说，由于对于民事诉讼部分，张妙的家属并未提出上诉，所以二审中不存在附带民事诉讼问题，而对于药家鑫本人上诉而启动的二审行使审判程序，张妙的家属家属并非控辩的任何一方，因此无权以当事人身份出庭，只能作为旁听人士到庭。

对于刑事案件的受害人无权作为当事人对于刑事案件的处理发表独立意见，这种制度性设计，我本人是持反对意见的。一般认为，刑事案件之所以提起诉讼的一方是国家公诉机关，而受害人并无独立提起诉讼的权利（少数自诉案件除外），也无权对于案件的处理发表独立的诉讼意见，是基于两点理由：第一、刑事案件侵犯的是国家利益，因此只能由国家公诉机关提起诉讼；第二、虽然有具体受害人的案件，受害人也是犯罪行为的受害者，但是国家公诉机关可以通过行使公诉权替代其进行自诉，因此，赋予受害人独立的诉讼权利是没有意义的。笔者并不认同上述观点，首先，公诉机关和受害人的利益并不一致，前者关注的是国家利益，更强调刑事处罚的社会效果，而后者关注的是自己的利益，从自己所受到的伤害的角度要求对于被告人实施刑事处罚。其次，公诉机关提起公诉的行为总是通过具体的公诉人员来实现的，而公诉人员除了基于法律的约束之外，与案件并无直接的利害关系，因此在捍卫受害人利益上就缺乏与受害人同样的积极性。甚至不排除为了自己的便利，牺牲受害人的利益与辩方达成某种妥协的可能性。因此，我一直认为，在坚持公诉机关提起刑事诉讼的前提下，应该将受害人列入刑事案件当事人的范畴，并赋予其相对独立诉讼权利，是非常必要的。

如果将我的上述意见具体到药家鑫案件这种合理性就更加明显了，因为在整个案件的过程中，张妙家属以及社会舆论最担心的一直就是这个案件能否得到公正的处理，隐隐的透露出的对与国家公权力的不信任，更凸显了赋予受害人家属以独立诉讼权利的必要性。当然，这只能通过未来的修改立法来实现了。