律师眼中的刑诉法修改

2011-8-27

                                                                 文\刘桂明

经过了15年的不断呼吁与建言乃至研讨，刑诉法修改终于列入了议事日程。其中最让人欣慰的是，刑事辩护制度的改革已经成了此次修订的八大重点。

说起刑事辩护制度的改革，对律师们来讲，可能最期盼的就是将2007年新修订的《律师法》中关于律师执业权利的充实与完善，在即将修订的刑诉法中得到落实。这几年始终争论不休的问题就是《律师法》与《刑事诉讼法》哪部法律更有效？其中涉及的问题核心就是律师的执业权利。具体来讲，就是执业律师的“三难”，也就是常被律师们哀叹为“三座大山”的会见难、阅卷难、取证难等职业难题和执业难关。

 现实难题

    首先，我们看看律师会见权。十五年来的刑事司法实践表明，律师“会见难”的问题不仅没有得到解决，反而出现了更加恶化的情况。而且，就目前的情况来看，新《律师法》实施以来的情况也并不理想。其中，首当其冲的阻碍，仍然是来自法律法规方面的冲突。关于律师会见制度的立法本意是，对于不涉及国家秘密的案件、律师决定会见犯罪嫌疑人时，只要将会见的具体时间“提前告知”侦查机关，届时即可直接到羁押场所会见犯罪嫌疑人。但是，现实中充满了太多的习惯的借口，如以“没有得到侦查机关的通知”、“今天领导不在”等理由而拒绝安排会见。其实，对看守所来讲，现在直接面临着是执行新《律师法》而安排会见还是以有关“部门规定”为由不安排会见的“两难”选择：准予会见，有法可依，但违背部门规定；不准会见，有章可循，却违反法律规定。最终，他们还是愿意选择后者，因为县官不如现管。说起来，这个“两难”问题对于我国的看守所来说，实际上也不是什么新鲜事。由此可见，关于会见难的问题，确实不是什么新问题，仍然是制度层面与理念层面的老问题。
       其次，我们看看有关律师阅卷权。因为阅卷权可以解决律师自行调查证据困难所带来的有关证据收集方面的问题，特别是在刑事诉讼中，作为控方的检察机关会将侦查程序的结果与相应的证据全部归入案卷中。所以，控方制作的案卷对于律师开展刑事辩护而言，具有特别重要的意义。但就目前我国刑事诉讼中阅卷权的实施状况而言，阅卷权在刑事辩护中没有发挥出应有的作用。原因主要是审查起诉阶段阅卷的卷宗内容仅仅是程序性事项的手续文书，对开展辩护并不能产生多少实质性作用。《刑事诉讼法》第36条规定的“本案所指控的犯罪事实材料”并非指全部案卷，而是指检察院起诉时移送的“证据目录、证人名单和主要证据的复印件”。然而，移送材料的范围与包含的内容却均由检察机关自己决定。司法实践中，检察机关在决定哪些证据属于主要证据时，有时又故意遗漏那些对定罪量刑有重大意义、同时对律师辩护具有重要作用的证据。如此信息不对称的现实，必然导致律师在审判开始前难以知悉指控证据的大致情况，自然也很难在庭上进行有效的质证，当然也就更难为当事人提供高质量的辩护服务。
       最后，我们再来看看律师调查取证权。无庸讳言，我国现在的律师调查取证难的问题仍然异常突出。其主要表现在：
       第一，律师无所适从。法律没有明确赋予律师在侦查阶段的调查取证权。虽然《刑事诉讼法》第96条规定律师在侦查阶段即可参加诉讼，但没有明确赋予律师的调查取证权。实践中，尽管律师在此阶段可以介入到刑事案件之中，但因其不具有调查取证的权力致使律师无所适从。
       第二，律师无可奈何。现在，辩护律师在自行调查取证和申请调查取证权方面面临的障碍诸多。法律规定律师在审查起诉和审判阶段有权自行调查取证和申请调查取证，但实践中，因证人不愿作证、单位不予配合的情况比比皆是，律师为此也是无可奈何。在法律上，辩护律师虽有权向人民检察院、人民法院提出申请，申请检察院与法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，但在司法实践中律师提出申请的情况很少，司法机关同意律师申请的就更少。相反，司法机关拒绝律师申请的情况不断增多反而更进一步降低了律师申请的积极性。
       第三，律师无能为力。目前执业风险普遍存在的现实，使许多辩护律师常常怠于取证、畏于取证。众所周知，对律师们来说，刑事辩护的主要风险主要源于调查取证活动。《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。而《刑法》第306条的规定，由于对律师违纪行为和犯罪行为界线的模糊以及“威胁”、“引诱”认定的标准不统一，所有这些都很容易成为某些司法人员对律师进行报复的一把利剑。于是，有专家认为，“律师伪证罪”在表面上是“刑法第306条”的问题，但实际上其根源在“刑诉法第38条”。
   

立法课题

    由此，广大律师尤其是刑辩律师对刑诉法修改寄予了更大的期望，司法层面的协调与执行且不论，首先至关重要的是，在立法层面必须解决即将修订的刑诉法与2007年《律师法》的衔接问题。

具体表现在如何破除“三难”的问题：
       一、关于会见权：从“三证”到“三不”
　　新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”这是对旧《律师法》和《刑事诉讼法》的重大突破。显然，这有利于促进律师作用的发挥，有利于提高律师的辩护质量和司法效率，有利于维护当事人的合法权益。按此规定，律师会见犯罪嫌疑人和被告人不需要经司法机关批准，只需要拿“三证”，即律师执业证书、律师事务所证明、当事人委托书或者是法律援助公函就可以直接会见。
　　作为当事人的基本人权，同时也作为律师的执业权利，在刑事辩护工作中，律师与当事人之间的会见权是刑事辩护权的重要组成部分，也是律师了解案情、准备辩护以及维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的前提条件。我们可以看到，新《律师法》关于会见权的规定，在两个方面突破了《刑事诉讼法》的规定：一是律师会见犯罪嫌疑人或者被告人，在任何情形下，都无需批准。而《刑事诉讼法》第96条第2款规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。二是律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。而《刑事诉讼法》第96条第2款规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。同时，我们还可以据此认为，律师的会见还应该不限次数。于是，有人总结说，因为上述会见时的“三证 ”，直接引申了会见权的“三不”，即不被监听、不需批准、不限次数。
　　由此，我们明显可以看出，我国立法机关真正加大了对律师会见权的保护力度。在全国人大常委会审议时，曾有委员明确提出，犯罪嫌疑人、被告人会见律师是行使其辩护权的重要内容，不论是否涉及国家秘密，犯罪嫌疑人、被告人都有权获得律师的法律帮助，同时律师作为公民对所知悉的国家秘密负有保密的义务。因此，应取消对律师会见犯罪嫌疑人、被告人批准程序的规定。同时，律师会见犯罪嫌疑人，当然应在具有安全措施的场所内进行，不宜对会见场所再区分是否采取了安全措施。因此，为了更充分保障律师的会见权和犯罪嫌疑人的合法权益，应取消有关会见场所的限制性规定，规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，不被监听。最后的结果是，大多数委员接受了这种观点，最高立法机关终于将这种与时俱进的观点变成了明明白白的条文。
　　二、关于阅卷权：从“阅哪些卷？”到“什么时候阅卷？”
　　新《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”众所周知，律师享有阅卷权，是其顺利开展刑事辩护、代理及民事诉讼代理的必要手段。律师通过查阅案卷，可以达到掌握事实和证据，熟悉和了解案情的目的。根据这个规定，律师的阅卷权应该包括以下内容：
　　一是“阅哪些卷？”即律师查阅卷宗材料的范围。实际上有两方面的情况，一是接受委托或者指定的律师，自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料；二是自案件被人民法院受理之日起，律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料
         二是“怎么阅卷？”即律师阅卷的方式。律师不仅可以查阅卷宗材料，而且还可以将摘抄、复制。摘抄、复制的材料存入律师事务所档案。
        三是“在什么时候阅卷？”即法院、检察院对律师依法阅卷所负的义务。作为拥有案卷材料的一方，无论是法院还是检察院，都应当给律师提供阅卷的必要方便，并提供必要的场所。同时必须强调的是：一方面，法院、检察院应提供全面、完整的案卷材料，包括法院自行调查的重要证据材料。有关法律并未规定律师在审判阶段必须到法院阅卷，因此，律师应当有权利在审判阶段到检察院查阅全部的案卷材料，包括检察院在法庭上出示的和不准备在法庭上出示的材料。《刑事诉讼法》规定，律师从审查起诉阶段即可介入诉讼，特别是在检察院拟做不起诉处理的案件中，律师更有必要查阅检察院的案件材料，只有这样才能更好地为被告人辩护。另一方面，法院、检察院应给律师留出合理的阅卷时间。实践中，对于一些重大、复杂、集团犯罪、共同犯罪的案件，卷宗往往就有几十卷甚至上百卷，但是有些法院从立案到开庭往往只给律师短短的几天阅卷时间。在这种情境下，律师根本不可能充分完全阅卷。    
　　三、关于调查取证权：从自行取证到申请取证
　　《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”    这个条文实际上是对律师申请调查取证权和自行调查取证权的规定。   

在诉讼过程中，律师收集、调取证据确有困难的，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取；对于有作证义务、无正当理由而拒不作证的有关人员，律师可以申请人民法院强制要求其作证；律师承办诉讼或者非诉讼法律事务，可以自行调查取证，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。可以说，关于律师的自行调查取证权，新《律师法》大大突破了《刑事诉讼法》和原来的《律师法》中不利于律师在执业的有关规定。
       确实如此，新《律师法》不仅突破了《刑事诉讼法》，而且还超越了我国现实的刑事侦查水平，超越了我国公诉人的整体水平，超越了我国律师的整体素质，更超越了我国司法制度的现状。所以，我们在欢欣鼓舞的同时，突然发现，新《律师法》的实施似乎变得没有那么简单了，现实也似乎变得没有那么容易了。在现实中，自行取证常常困难重重，申请取证往往形同虚设。因为，申请获得允许只是一个例外，不被允许则成了一个原则。为此，律师的调查取证权就出现了一个这样的悖论：如果需要通过调查取证获得案件的突破，自己就可能很危险；如果没有调查取证，就很难了解并发现控方的漏洞，也很难面对当事人渴求的目光；如果申请调查取证，结果往往是意料之中的不批准；如果不申请调查取证，自身乃至当事人又无法获得其他任何法律救济的手段。于是，绝大多数律师调查取证的主动性不断降低、积极性不断减弱、专业性不断下降。

前景主题

更加令人欣慰的是，从学界及有关领导透露的刑诉法修改亮点来看，新修订的刑诉法即将“赋予律师申请调查权和委托调查权，律师在侦查阶段有望具有辩护权”，而更大的亮点是“将《刑事诉讼法》和《律师法》中的律师权利规定进行了基本衔接和协调。”

中国政法大学樊崇义教授在接受记者采访时说，在新修订的刑诉法中，阅卷权、会见权将基本得到保障。在律师调查权方面，此次修改赋予了律师申请调查和委托调查两种权利。更重要的是将原来《刑事诉讼法》中“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，改为“有权委托律师参与诉讼”。此前，律师在侦查阶段只有法律咨询权和帮助权，这次辩护权也正式延伸到了侦查阶段。

这对困难重重、困惑多多、风险不断的刑辩制度乃至全体刑辩律师来讲，无疑是一个福音，而对公民权利的实现来讲则是一种福气。

其实，刑诉法修改的目的就是为了最大限度地通过保障刑辩律师的执业权利而保护广大公民的法定权利。

（注：本文系应检察日报《公诉人》杂志之约而作，并将于2011年第9期或第10期发表。作者刘桂明系中国法学会《民主与法制》总编辑）