董业民与王成海等控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案
上海市第一中级人民法院民事判决书
上诉人（原审原告）董业民。
被上诉人（原审被告）王成海。
被上诉人（原审第三人）上海儒帮实业有限公司。
上诉人董业民因控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二（商）初字第5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人董业民及其委托代理人张建，被上诉人王成海及其委托代理人何义莲到庭参加诉讼。被上诉人上海儒帮实业有限公司（以下简称儒帮公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月18日，董业民、王成海及吴玉明形成第一次股东会决议，内容涉及由王成海任公司执行董事、法定代表人，履行公司章程的职权，侧重抓绿化工程的设计、施工、管理，兼任公司会计工作；董业民任公司监事，协助业务工作，侧重抓公司发展规划的实施和落实，兼任公司出纳工作等。此后，儒帮公司于2008年3月13日成立，注册资本为人民币50万元，由王成海担任法定代表人，股东由董业民、王成海及吴玉明组成。儒帮公司的章程载明，执行董事的职权包括决定公司的经营计划和投资方案等。
儒帮公司成立前，王成海已与杭州雪莱家具用品有限公司（以下简称雪莱公司）存在业务往来，儒帮公司成立后，儒帮公司与雪莱公司产生业务往来。2008年4月，王成海向雪莱公司订购价值为4,998.8元的家具。2008年5月4日，儒帮公司致函雪莱公司，称经董事会研究决定，从即日起，凡有关“雪莱”产品的一切业务往来都由李佳钰统一负责安排，未经书面允许，不得私自办理与之有关的任何业务。该函件上加盖了儒帮公司公章并由王成海签名。2008年6月16日，王成海致函雪莱公司，称从即日起，凡有关“雪莱”产品的一切业务往来，由王成海统一负责安排，除此之外，没有签约人的书面许可，任何人不得办理与之有关的任何业务。雪莱公司收到该函后盖章回传。2008年6月18日，由董业民经手，儒帮公司与案外人张吉龙签订供货合同，约定儒帮公司向张吉龙提供总金额为93,752元的家具。2009年2至5月间，董业民三次致函王成海，就王成海私自从雪莱公司购进家具以及向雪莱公司发送函件等行为，要求王成海处理。对此，王成海未作回复。
原审法院认为，首先，本案董业民兼具儒帮公司股东及监事的双重身份，本案系董业民行使股东权利，以王成海的行为损害了儒帮公司利益为由提起的股东派生诉讼。根据我国公司法的规定，股东在提起股东派生诉讼前，必须在诉前“用尽公司内部救济”，即股东在公司遭到违法行为的损害后，不能直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。因此，股东派生诉讼的前提是必须用尽内部救济，只有救济被证明已经失败时才能提起诉讼。但本案的特殊之处在于，董业民兼具股东和监事的双重身份，董业民不可能书面请求身为监事的自己提起诉讼，而在王成海担任法定代表人的情况下，儒帮公司不可能对王成海提起诉讼。董业民既可以直接提起股东派生诉讼又可以以监事的身份代表公司提起诉讼，董业民在多次要求王成海对系争事实作出处理而王成海未答复的情况下，提起股东派生诉讼，不违反法律规定。但董业民对其诉请的王成海侵害公司利益的事实负有举证责任。
其次，关于董业民主张的王成海私自进货给儒帮公司造成损害的问题，一方面，董业民提供的金额为7,723.5元的发货单中客户名称为“上海久邦”，无法反映系王成海的进货行为；另一方面，王成海确认的金额为4,998.8元的发货单，王成海称其购置家具给自己的儿子使用，对此董业民未能提供王成海存在将该货物另行出售、从中牟取利益等竞业禁止的行为。因此，董业民要求王成海承担因私自进货行为给儒帮公司造成的损失6,230元无事实依据。
再次，关于董业民主张的王成海干涉儒帮公司的业务往来、造成儒帮公司损失的问题，董业民提供了王成海向雪莱公司发送的函件。我国公司法规定，执行董事的职权由公司章程规定。根据儒帮公司的章程，执行董事的职权包括决定公司的经营计划和投资方案等。作为儒帮公司的执行董事、法定代表人，王成海有权代表儒帮公司对外作出经营决策。因此，王成海向雪莱公司发送函件未超出儒帮公司章程规定的职权范围，且王成海致雪莱公司的函件中未提及与雪莱公司终止业务的内容，王成海的行为不构成对儒帮公司利益的侵害。儒帮公司是否对张吉龙承担了违约责任，与王成海发送函件的行为并无关联，董业民要求王成海为此承担赔偿责任亦无事实依据。
原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回董业民诉讼请求；案件受理费1,959元，减半收取979.5元，由董业民负担。
原审法院判决后，董业民不服，上诉于本院请求撤销原审判决，改判支持其在原审时提出的全部诉讼请求。上诉理由为：1、王成海未经儒帮公司允许就自用家具直接从雪莱公司进货，造成儒帮公司损失；2、王成海于2008年6月19日致函雪莱公司停止与儒帮公司的业务，致使儒帮公司对案外人张吉龙无法履约，承担了违约责任。
被上诉人王成海答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回董业民的上诉，维持原判。
被上诉人儒帮公司未作答辩。
在本院审理过程中，上诉人董业民向本院提供了王成海向其发送的一则手机短讯、一份传真以及董业民与雪莱公司金总的谈话录音一份，意欲证明王成海于2008年6月19日函告雪莱公司停止业务联系，并将货款转入王成海指定的账户。被上诉人王成海认为董业民提供的上述材料均不是新的证据，且与本案没有关联。本院对董业民提供的上述材料经审核认为，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审程序中的新的证据，故对上诉人董业民向本院提交的上述材料不认定为本案的新证据。除此之外，各方均未提供其他新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本院认为，本案中董业民行使股东权利，认为王成海的相关行为损害了儒帮公司利益从而提起股东派生诉讼，故而董业民需就王成海的有关行为是否构成对儒帮公司的侵权提供证据。董业民认为王成海未经儒帮公司允许就自用家具直接从雪莱公司进货，造成儒帮公司损失。董业民该主张的基础是王成海私自进货的行为损害了儒帮公司的利益，然而，本院注意到，王成海称从雪莱公司购置的家具为自用，且董业民也未有证据证明王成海为此致公司受损或得利，故本院对董业民的上述主张不予采信。
至于董业民上诉所称，王成海于2008年6月19日致函雪莱公司停止其与儒帮公司的业务，致使儒帮公司对于案外人张吉龙无法履约，承担了违约责任。对此，本院认为，王成海致雪莱公司的函件中并未涉及停止两公司间业务往来的内容，且该函件与儒帮公司对外承担违约责任没有直接关联。鉴于董业民的该主张在原审时已经提出，鉴于在本院审理中，董业民未能进一步就其主张提供相应的证据加以证明，且原审对此审核意见并无不当，故董业民的此上诉意见本院亦不予采信。
综上所述，上诉人董业民的上诉请求不成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,959元，由上诉人董业民负担。
本判决为终审判决。
——北京律师陈建刚（13381367825）转
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