劳动者在用人单位关联公司兼职，并不形成新的劳动关系

辽宁正合律师事务所    陈宁律师

【基本案情】

2010年10月1日，某公司辽宁分公司与谭某签订书面劳动合同，约定谭某任辽宁分公司人事行政经理一职，月工资为6,000元，合同期限为3年，自2010年10月1日起至2013年10月1日止。

2010年8月9日，该公司作出股东会决议，拟任命谭某为大连分公司总经理。同日，该公司向监管部门上报《关于设立大连分公司的请求》和《关于谭某任职资格核准的请示》。2010年12月9日，该公司下发《关于谭某的聘任通知》，聘任谭某为大连分公司总经理。2010年12月27日，大连分公司成立，营业执照记载的负责人为谭某。

2011年8月2日，该公司与案外人金某签订《解除房屋租赁合同协议书》，约定自2011年8月2日解除大连分公司办公用房的租赁合同。

2011年9月9日，辽宁分公司经与谭某协商一致，解除双方间的劳动合同，并依法向谭某支付经济补偿金、代通知金、2011年8、9月工资2.6万余元。谭某在协议中确认不再向辽宁分公司提出任何利益诉求，也不得以劳动合同提前解除为由向辽宁分公司另行索要任何款项。

2012年3月26日，在保监会保险中介监管信息系统中显示，谭某为大连分公司负责人，任职状态为在职。2012年6月15日，在前述系统中仍显示谭某为大连分公司负责人。

2012年4月24日、27日，大连监管局电话通知谭某汇报大连分公司的经营状况并制作文件上报。2012年4月27日，谭某通过手机短信方式向该公司法定代表人告知此情况，短信载明：“今接大连监管局电话要求我报告分公司经营之详细情况，请于明日下班前将分公司正式文件发给我，上报之”。

2012年3月，谭某申请劳动仲裁，要求确认其与该公司存在事实劳动关系，并要求支付2010年12月至2012年3月的工资32万元以及2011年3月至2012年3月未签订劳动合同的二倍工资24万元。

【裁判结果】

大连市劳动争议仲裁委员会裁决该公司向谭某支付2011年10月至2012年3月期间的工资3.6万元。该公司对该裁决不服，委托陈宁律师提起诉讼。

大连市中山区法院经审理认为，因谭某提供的现有证据不足以证明其在2011年9月9日之后仍受该公司规章制度约束，接受公司劳动管理，并为公司提供劳动这一事实，亦即不足以证明双方之间存在事实劳动关系，理应承担举证不能的法律后果。最终判决驳回谭某要求支付工资及二倍工资的诉讼请求。一审宣判后，谭某未在法定期限内提起上诉。

【案件评析】

陈宁律师认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。所谓隶属关系主要体现在以下三个方面：一是“人身隶属性”，指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性；二是“经济隶属性”，表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系；三是“组织隶属性”，指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着劳动者要接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），服从用人单位的人事安排；用人单位要有规律性的定期（通常是按月）向劳动者支付劳动报酬。按照举证规则，在确认事实劳动关系争议中，主张劳动关系成立的一方负有举证责任。

具体到本案，谭某用以支持其主张的主要证据有三：一是该公司任命其为大连分公司总经理的相关文件，二是保险中介监管信息系统记载的任职信息，三是谭某与大连监管局的通话记录及谭某发给该公司法定代表人的短信。

关于第一份证据，谭某系在其与辽宁分公司劳动关系存续期间被任命为大连分公司总经理，应属兼任，谭某与大连分公司之间并不形成新的劳动关系。况且，实践中关联公司之间的员工尤其是高管人员相互挂职、兼任职务并不鲜见。

关于第二份证据，保险中介监管信息系统记载信息，系由该公司向监管部门报送，若该公司不申请变更，该系统信息就不会变更，故该系统记载信息会存在一定的滞后性，不能如实及时地反映客观事实，不能作为认定劳动关系的直接证据。

关于第三份证据，谭某与监管部门的通话记录，均为呼入电话，不能证明谭某仍在为该公司提供劳动这一事实，谭某发给该公司法定代表人的手机短信，并未得到回复，该证据仅能证明谭某履行了劳动合同解除后的附随义务，并不能证明其与该公司仍存在劳动关系。

为进一步反驳谭某的主张，陈宁律师指导当事人提供了大连分公司解除房屋租赁合同协议书、解除劳动合同证明存根等证据，用以证明辽宁分公司与谭某解除劳动合同时即2011年9月9日，大连分公司早已处于停业的状态，根本不具备任何的工作条件，谭某亦无法履行其作为大连分公司“负责人”的工作职责。

综上，谭某提供的证据不足以证明其与该公司之间构成劳动关系，理应承担举证不能的不利后果。