伯利和米恩斯的初始含义

　　“两权分离”问题因伯利和米恩斯的着作《现代公司与私有财产》而出名，尽管该问题并非由他们首次提出。在他们那里，“两权分离”系指所有权(Ownership)和控制权(Control)的分离。遗憾的是他们从未对所有权和控制权下一个精确的定义，我们只能根据着作上下文来进行推断。按他们的表述，“公司充当着这样一种手段：它将无数个人的财富集中为庞大的集合体，并将这些财富的控制权置于统一的管理之下”，“投资者放弃对其财富的控制权”，“企业不是由那些用其财富冒险投资的人来管理，而是由另外的人来管理”，这些大集合体，便形成了伯利和米恩斯意义上的“现代准公共公司(modern quasi-public corporation)”。“通过公司的机制，这些工人、财产、所有者结合成一个在统一控制、统一管理之下的单一的生产组织”，“向现代公司投资的财产所有者，由于将其财富委托给公司的控制者，其地位乃由独立的所有者变成了单纯的资本报酬的领受者”。“由于所有者人数的增加，出现了所有权和控制权的实质性分离”，“对生产工具的实际控制权，正在以越来越大的程度让渡给管理巨额财产的中心集团”，“对实物资产的控制权，已从个人所有者转移给那些领导准公共机构的人，而所有者保留了对这些实物资产的产品和增值的权益”，结果，所有权裂分为“控制权和可享受收益的所有权”，所有者“将财产的全部处置权让渡给了企业的控制者”，这些控制者“处于确保产业效率和生产利润的地位”。

　　我们由此可以推断，在伯利和米恩斯那里，所有权是指对财产尤其是实物财产的一系列权利，例如使用、处置、指挥并对其承担责任、收益等权利，而控制权则是所有权中除开收益权之外的其他权利，两权分离的含义便是：财产所有者仅仅保留了对财产的收益权，而其他的权利则为企业管理者(Manager)所拥有。因此，严格的说，这里的两权分离其实是指所有权诸多权能的分离，所有者仅保留了收益权能，而其他的权能则转移到企业管理者手中。

　　再进一步推断，由于控制权意味着对财产的使用、处置、指挥并对起承担责任等权利，而在我们上文对企业内部控制制度的论述中，只有管理权或管理控制权才包括这些，因此，伯利和米恩斯的控制权，其实指的是管理权或管理控制权，是企业家统一控制之下的权力和权利。由此再联系Coase的论述，企业的大部分交易都置于企业家的统一管理之下并发生在企业的管理结构之中。我们相信伯利和Coase对企业管理这一生产要素的兴趣几乎是同时产生的。更进一步，“‘控制者’一词也应限定于那些对企业拥有主要权力要素的人”，“许多个人在企业事务中行使着一定的权力，但他们不具有足够的力量来确保他们被归入到‘控制者’之列”，因此，伯利和米恩斯的管理者，其实仅指高层管理者。

　　但如果按上述原意，所有权和控制权的分离显然是不容易观察的。为此，伯利和米恩斯做了如下转化。由于所有权退化为收益权，而公司的收益分配取决于股份的多少，因此退化的所有权可以公司的股权比例来度量。另外，“由于公司的各项活动是在董事会的指挥下进行的，为了实际的需要，我们就可以认为公司的控制权掌握在那些拥有挑选董事会成员（或大部分董事）实权的个人或集团手中”，“只要我们确定了拥有选举董事会实权的人，我们也就确定了实际上可以被视为‘控制者’的个人集团”。在此基础上，伯利和米恩斯区分了如下五种所有权和控制权的结合形态。形态1：通过近乎全部所有权实施的控制。形态2：多数所有权控制。形态3：通过法律手段实施的控制。形态4：少数所有权控制。形态5：管理者控制。

　　遗憾的是，按照我们的解释，上述五种形态中的控制权，都是一种治理权或治理控制权，这使得伯利和米恩斯的控制权不再保持前后一致性：他们本意是指管理控制权，但后来则转为治理控制权。他们所指出的基于所有权的控制，是指所有权和治理控制权相结合。但由于治理控制权与管理控制权的相对独立性，所有权仍然与管理控制权相分离。

　　“两权分离”在我国背景下的真实含义

　　尤其令我们不满的是，伯利和米恩斯的所有权概念，在我国的规则系统环境下，是极不适用的。作为规则系统的重要组成部分，法律体系对于我们的契约安排的影响决不可忽视。我国的法律传统以成本法见长，自清末光绪变法，法国法、德国法、日本法对我国民法影响甚深；解放后对日本、台湾民法的学习，使得我国民法典沿袭的是成本法的大陆法系尤其是德国法系，而与普通法的英美法系相去甚远。恰在这个地方，伯利和米恩斯的分析背景与本文的分析背景产生了不适应。

　　在大陆法系中，物权法和债权法成为民法的中心，而所有权降为物权法的中心。由于我国的物权法草案主要借鉴德国物权法，而在德国物权法中，所有权的客体仅为有体物，即实物资产。再按照我国的新公司法（如第一章第二节和本章第四节所指出的），投资者可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。这意味着，投资者在出资之前，对其资产所拥有的不仅是所有权，而且包括知识产权等无形资产。既能包括所有这些资产又能体现权利归属的，只有“财产权(Property rights)”。因此，完整的意思表达应该是“投资者财产权”，而非所有权。这里，投资者既可以指自然人，也可以指法人。这便涉及“法人财产权”的含义。对于公司而言，与“私人财产权”相同的是，“法人财产权”也意指公司法人对其资产的权利。如第三章第四节所指出的，我国会计准则所承认的企业资产至少包括实物资产（例如存货、机器设备）、无形资产（例如专利等知识产权）、金融资产（例如现金、股票长期投资、债券长期投资）等，而所有这些资产，并不能包括在法人所有权下。因此，“企业所有权”、“公司所有权”的提法都与我国法律制度相违背，唯一能包容这些内容的词是“法人财产权”。

　　但在英美法系中，我们从未看到关于所有权的完整的定义，所有权的对象不局限于实物资产，所有权也从未成为财产权的中心。

　　这导致了如下困难。美国经济学者们所讨论的资产所有权可以与英美法系的法律概念相一致，但当将这些经济理论介绍到我国时，这些理论在我国的大陆法系中所产生的混乱可想而知。最为典型的莫过于GHM所提出的所有权和企业所有权理论。GHM首先将企业定义为实物资产的集合，接着将资产所有权定义为对资产的待定控制权，自然的，对企业的所有权也就是对企业实物资产的所有权，再就是对企业资产的待定控制权，于是，任何企业成员都可以对公司资产拥有所有权。然而，我们第二章的分析和本节的分析已经否定了这种理论，而在我国改革实践上，这种理论与我国的法律运动背道而驰：我国公司法的努力方向是令公司对股东投入的资产拥有财产权，任何自然人不能对公司资产主张所有权；我国物权法的趋势仍是确认所有权的客体仍为物，对其他无形的资产不能主张所有权。

　　基于上述分析，我们有必要重新解释伯利和米恩斯的“两权分离”在我国的真实含义。事实上，“两权分离”包含着如下三层“两权分离”，其中，分离1和分离2是所欲的且必须要相生相伴，但分离3则是非所欲的并且必须不能成立。

　　分离1：投资者财产权与公司法人财产权相分离

　　这层分离事实上取决于公司是否作为独立法人。如果法律赋予公司以独立法人的地位，独立从事民事活动，并独立承担民事责任，那么公司就必须拥有自己的资产或财产。公司的初始资产源于公司融资，即投资者的出资。这样，独立原则必然要求：对于投资者的出资资产，投资者不能再主张财产权，转而由公司拥有法人财产权。这意味着投资者财产权与公司法人财产权相分离。也正由于这点原因，大陆法才有公司法人人格否认制度，英美法才有揭开公司面纱制度。

　　这里，我们之所以不说“投资者所有权”，是因为所有权的客体仅限于实物资产；我们也不说“私人财产权”，是因为投资者未必是自然人，而可能是法人。

　　分离2：治理控制权与管理控制权相分离

　　尽管投资者对出资资产不再拥有财产权，但作为交易，权益投资者将获得另一种财产权：基于股东资格的股权和基于债权人资格的债权。股东、债权人与企业家将构成企业治理的三权分立，股东和债权人对企业拥有治理控制权。但是，由于治理结构与管理结构的独立性，治理控制权与管理控制权是相分离的，否则，在管理上将存在多头领导、越级指挥等违反管理原则的现象，不利于企业家对企业价值过程的实施。

　　或以为股东凭借股权也参与了企业的经营管理，具有管理控制权，从而治理控制权与管理控制权是相结合的；尤其是大股东，他们一般是直接参与管理的。这是对管理控制权的误解！以我国新公司法为例，第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，第三十四条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”，这些都不属于管理层面而是属于治理层面上的权利[6]。相反，公司法第五十条规定：经理对董事会负责，行使下列职权：1.主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2.组织实施公司年度经营计划和投资方案；3.拟订公司内部管理机构设置方案；4.拟订公司的基本管理制度；5.制定公司的具体规章；6.提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；7.决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；8.董事会授予的其他职权。这些权利比较完整的体现了管理控制权。显然，股东并不具有这些权利。

　　或以为债权人其实也拥有管理控制权，因为债权人将在企业家违约时掌控企业。但根据负债契约的一般规定和我国《破产法》，当企业未违约时，债权人显然没有管理控制权；而当企业家违约时，债权人将清算企业，此时企业已经基本停止经营，无所谓管理，债权人的治理控制权表现为清算权。

　　分离3：股权与治理控制权相分离

　　此时，股东的股权不但与管理控制权相分离，而且与治理控制权相分离，这正是伯利和米恩斯所关注的焦点。但是，伯利和米恩斯仅仅指出了当时美国公司的这种趋势，他们并未认为这种趋势是好的。相反，从理论上，我们并不希望看到这种分离，因为这将意味着企业家对治理结构和管理结构的同时控制，企业家的机会主义缺乏必要的约束而可能导致企业联合体的不稳定。从美国公司治理主导力量的演变历史可看出，尽管在伯利和米恩斯时代，股权与治理控制权曾经出现分离，但随着机构投资者的出现，股权重新与治理控制权相结合。