[转载]欠薪刑责新解

2011年2月，《中华人民共和国刑法修正案(八)》审议通过，开创了欠薪入刑的新时代。修改后的新刑法第276条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”、“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

近日最高人民法院对上述规定颁发了《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕3号)，力图进一步遏制欠薪现象。笔者针对该解释简评如下：

第一条 劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。

点评：这条规定界定了“劳动报酬”的范围，基本上是沿用了原国家统计总局1990年《关于工资总额的规定》的规定。结合财政部2009年《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》，以“福利”不属于工资作为抗辩理由估计很难被采信。至于加班工资，将来更是可能产生刑事责任的重点，所以薪酬结构的设计格外重要：不仅仅可以减少劳动争议，而且可以避免刑事责任。

第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：(一)隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；(二)逃跑、藏匿的；(三)隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；(四)以其他方法逃避支付劳动报酬的。

点评：这条对“转移财产、逃匿”进行了细化，同时在第四项也保留了余地，整体上看欠薪不是大问题，但欠薪又逃避就麻烦大了。实践中常见的情形是逃跑、藏匿，所以欠薪不能跑，一跑就上到刑事责任了。

第三条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：(一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；(二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

点评：欠薪三个月入罪或许还可以考虑接受，虽然说用了“且”字，但5000元至20000元以上就是“数额较大”笔者认为确实低了。至于“以上”两字，并不是授权省高院还可以再加，这是针对“较大”而言的，各省院确定的具体标准只能是在最高院所规定的5000元至20000元之内。哪家企业如果高管没有约定包薪制(就算约定了也只能在广东管用，其他地方还不好说)，三个月加班费很容易上这个数的，何况这是制度问题，肯定很容易涉及10人以上，那就不用三个月就有机会坐牢了。

第四条 经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。

点评：这算是给机会，政府一旦介入责令支付时一定要给钱，不然后果严重。不过如果人都跑了，那肯定是没机会了，所以如果不想坐牢，一定不能跑。

第五条 拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”：(一)造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；(二)对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；(三)造成其他严重后果的。

点评：这条扩张了《刑法》原义，而且不太合适：“使用暴力或者进行暴力威胁”是一种行为，怎么成了后果了?而且还是严重后果。

第六条 拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。

对于免除刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。

拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。

点评：这条也算是给机会，只要给钱并赔偿，有机会不坐牢，时间越早越好，晚了只能从轻从宽。

第七条 不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

点评：这条在《劳动合同法》第93条、第94条的基数上进一步承认了“用人单位”的范围不仅限于合法主体，也包括非法主体，甚至包括自然人，所以自然人自取字号招用员工而产生的纠纷都应该纳入劳动争议范畴。

第八条 用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。

点评：“实际控制人”把隐名股东、上级单位等全部拉进来了，对自以为聪明设计了防火墙的某些主体确实能够起到威慑作用。

第九条 单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

点评：用人单位一旦拖欠工资，而且出现可能入罪苗头时，财务主管之类的管理人员可以考虑以提前30天辞职的方式来回避坐牢，不然一不小心单位犯罪个人遭殃，但一定不能跑，一跑都推到你头上。