刑法修补三议（老夏转载）
【周二专栏︱孙渝主笔】
撰文 孙渝 律师
现行刑法自1997年施行至今，历十七年有余，其间，立法机构先后出台一项“决定”和八项“修正案”，实现了对刑法众多条款的修改与补增。屈指算来，平均不足两年便有一次修法补遗，如此频繁的动态，既凸显刑事立法未雨绸缪之局限，亦折射变革时代日新月异之世相，更确切地说，刑法的补丁，不过是社会治理工具顺应时局的印记。
伴随“修正案九”草案的付诸公议，刑法又将新添补丁，个中微妙，且议三点。
删减死刑
立法上死刑条款量大，实务中亦多适用，此乃中国特色，人称世界“奇葩”。尽管最高法院对每年处以极刑的人数一向讳莫如深，但穿行法庭中人，却深知这个冰冷刑罚的无处不在。之前，虽经“修正案八”大幅削减死刑，但刑法中保留死刑的罪名尚余55个，这个数字，仍然是触目惊心的。
而在国门之外，晚近数十年中，报应刑罚观日渐式微，反映到刑种的演变上，死刑正成为国际社会最不受欢迎的刑罚，遭到众多国家的摒弃。目前，在立法上废除和在司法中闲置死刑的国家，已占绝大多数，而将死刑作为“一种相当例外的措施”，仅适用于“最严重的罪行”，则被联合国人权组织设为约束死刑保留国的底线，中国参与签署的《公民权利和政治权利国际公约》，亦认可这一底线的存在。
虽然未必接受废除死刑之说，但中国在克制死刑方面的从善如流，显现出这个一向固执的大国并不排斥“进化”。自1997年刑法的整体修订起，一系列遏制死刑的举措已渐次铺开：降低死刑罪名在罪名总数中的比例；取消13个经济性非暴力犯罪的死刑；禁止对不满18周岁和已满75周岁的犯罪人适用死刑；部分个罪适用死刑的条件更趋严格；最高法院收回死刑的核准权等。今次面世的刑法“修正案九”草案，再度取消了9个罪名的死刑，并缩小了由死缓至执行死刑的通道。毫无疑问，中国正以务实的态度，克服对死刑的偏爱，用刘仁文教授的话来说：死刑开始降温了。
但话得说回来，从一个胖子身上割掉9斤肉，无损于他的“吨位”。减掉9个死罪之后，中国刑法尚存46个死罪，道义的重负，仍将挥之不去。如何让中国减少死刑的速度与世界上刑罚进化的节奏合拍，不仅是一个立法和司法的问题，更是一个伦理问题。当中国语境遭遇国际潮流，尤需民意的转型和公权的谦抑，亦有赖其他刑罚对“一般预防”的实效，非如此，则所谓死刑的降温，不过是八月的雪花——“摆谱”而已。
我观此番废去死刑的9个罪，仍以非暴力犯罪居多，唯“强迫卖淫罪”忝列其中令人费解。盖此罪的客体，是他人的人身自由权利和性的不可侵犯权利；而其客观方面，多以暴力或精神强制为手段，它的危害，似乎比走私、贩卖、运输、制造毒品和盗窃枪支、弹药、爆炸物等罪名为甚，如强迫卖淫罪不当诛，则走私等非暴力犯罪的死刑也该拿掉。至于贪污罪与受贿罪，虽然保留死刑甚合民意，但死刑威慑力的捉襟见肘亦显而易见，看到贪官们一个个前赴后继的架势，我们不免会有这样的错觉：官不畏死，奈何以死惧之。如此语境下的死刑，更像是抚慰民心的麻醉剂，与其把这暴虐的标签插在身上，倒不如用心编织恢恢法网，一如贝卡利亚所言：刑罚的力量不在于严酷性，而在于其必定性，即便是最小的恶果，一旦成为无可逃遁的，就总是令人心悸。
“主义”入罪
因为宣扬一种“主义”，又或持有宣扬某种“主义”的物品、图书、音频视频资料而入罪，这在此前的刑事立法中不曾有过。今见“恐怖主义”和“极端主义”成为刑律中新词，虽是草案，也不免讶异，猜想这两个“主义”的种种，一定是让人忍无可忍的，否则不足以见诸刑法。但无论“主义”多么恶劣，如果只是宣扬之，或仅仅持有倡导某种“主义”的宣传品，而并非秉承“主义”去身体力行，祸及社会，则此等限度的举动能否入罪，便成了问题。
所谓“主义”，不外乎某种特定的思想、宗旨、主张或理论。由此延伸开来，我们大体可知所谓“恐怖主义”，乃是推崇借助恐怖手段满足诉求之主张或理论；而“极端主义”，则是倡导运用极端手段满足诉求之主张或理论。恐怖的必是极端的，而极端的未必都是恐怖的，但无论是恐怖的还是极端的，如何成其为“主义”，边界甚为模糊。
现实生活中，极端的主张是颇为常见的，譬如，在群体性案件中，因愤懑司法不公，有人鼓动去法院静坐，此举大抵是极端的，但能否成为“极端主义”而入罪，却不好说。同样，倘若鼓动他人持汽油瓶去法院静坐，此举不仅极端，而且恐怖，但是否意味着宣扬了“恐怖主义”，必存争议。可见，刑法一旦牵涉上“主义”，在罪与非罪的界定上，必致困扰。
真正让人担忧的是，无论是宣扬“主义”，抑或持有宣扬“主义”之读物等，极易与某种思想的宣泄相混淆。值此网络时代，每日可见众口喧哗厉言无忌的景象，极端之说乃至恐怖之说不绝于耳；又或有人基于各种动机，持有宣扬这些“邪说”的读物等，如果只是“宣扬”或“持有”，并不见诸极端、恐怖之行动，或并不鼓动特定对象实施刑法所禁止之极端、恐怖行为，则与“思想”或“思想取向”又有何异？事实上，比之“极端主义”和“恐怖主义”，极端或恐怖的行为本身更具危害性，倘刑法中对这样的行为已规定有具体的罪名，则宣扬此等行为的举动，不妨以“教唆”或“传授犯罪方法”来甄别罪与非罪，何需画蛇添足，专设“宣扬恐怖主义、极端主义罪”？
事实上，我更担心的是，像李承鹏这样撰文同情“杀人者“夏俊峰的书生，在未来的某一天，是否也会被看成是在宣扬“极端主义”或“恐怖主义”？至于“持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料罪”的出现则更令人忧虑，且不说此等持有行为的社会危害程度是否足以入罪，仅就犯罪对象而言，哪些东西属于禁持之列，就颇费思量。我极担心自己手上所持之物，譬如李承鹏先生所写的书，一不小心也成了宣扬两个“主义”的违禁品。历史的经验告诉我们，无论立法还是司法，但凡与“主义”牵扯在一起，必多纷扰。
与之相关的是拒证行为的入罪。“修正案九”草案将“明知他人有恐怖活动犯罪、极端主义犯罪”而拒证的行为增设为犯罪，不仅有违刑事立法的谦抑性原则，亦有损刑法条文之间的协调性。众所周知，所谓“恐怖活动犯罪、极端主义犯罪”并非刑法中最严重的罪行，明知此类犯罪而拒证，当然也不是最具社会危害性的行为，将这一特定的拒证行为单独入罪，即使不是本末倒置，也必定是轻重不分。相形之下，明知杀人放火而拒证的行为却可以安然无恙，岂不荒唐？
刑上“云端”
“云端”即网络。这些年，网络正以迅猛之势，强行介入人类的生活，并成为我们生活的一部分。不管你是否情愿，注定要置身“云端”，并“云里雾里”地生活；这里或许是天上人间，却并非世外桃源，幻想在这里天马行空，无所羁绊，恐怕不太现实。
“云端”即江湖。江湖的规矩半是自然生成，半是庙堂主导，古今中外，概莫如此。于是，当“云端”有乱象或被认为有乱象时，刑法的顺势而入已在情理之中——道理也简单：既然刑能上大夫，自然也可以入“云端”。
但是，管理网络空间毕竟不同于管理现实社会，尽管网络空间已然现实社会的一部分，但这里没有杀人、放火、抢劫或强奸，刑法上绝大多数犯罪的实行行为，无从在此实施。因此，我所理解的网络犯罪，乃是在网络空间可以完成实行行为的那些罪，而借助网络实施的教唆或帮助行为，每要依附于现实社会中的某种实行行为才得以成立，这样的行为，并非严格意义上的网络犯罪。
因此，所谓网络犯罪，乃是借助网络手段实施的、能够直接对犯罪对象和犯罪客体产生影响的行为。此等行为，每与言论、表达或传递信息相关，譬如诈骗；销售违禁品、管制物品；编造、传播虚假信息等，莫不借助文字的或口头的表达直接释放于受众，由此产生刑法所不能容忍的社会危害性。
需要注意的是，“言语并不构成‘罪体’，它们仅仅栖息在思想里”（孟德斯鸠语），而发表言论的举动却是行为，刑法并不惩罚单纯的言论，或隐藏于言论背后的思想，但要惩罚行为。吊诡的是，究竟该如何甄别“言论”和“发表言论的举动”？学界的诠释每陷于晦涩不能自拔。且以张明楷教授在《刑法格言的展开》一书中的下述论断为例：言论本身不是行为，发表言论的举动才是行为。发表言论的行为中的言论，实质上是行为的工具或手段，如同杀人行为使用的刀枪棍棒，我们不能说刀枪棍棒本身是行为，只能说使用刀枪棍棒的举动是行为；同样，我们不能说言论本身是行为，只能说发表言论的举动是行为。在这里，“言论”成了刀枪棍棒一样的“工具或手段”，那么，使用这些“工具或手段”的行为又是什么呢？张教授进一步解释：一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为连接在一起，并参与了行为。显而易见，在这段文字里，“鼓动”即“言论”。如果我们真要找到一个配称“行为”的举动，则只剩下一个“到”字，通俗讲就是“动步”。于是，我们将不得不面对这样的结论：“鼓动”本身不是行为，而“动步”才是行为，因此，刑法要惩罚的是“动步”而非“鼓动”。当然，我们也可以这样理解张教授的逻辑：由于“鼓动”已经与“动步”连接在一起，并“参与了行为”，故，此时的“鼓动”已经不再是“工具或手段”，而变成了一种行为。易言之，先走路后说话是“行为”；不走路即说话则是“言论”。
以上所言，非为“抬杠”，我想说的是，但凡与“言论”相关或相似的行为见诸刑律，极易引发争议，理论上的解读已然捉襟见肘，更遑论司法之运用。一方面，宪法赋予公民言论自由权，而另一方面，刑法上屡见与“言论”相关或相似的行为入罪。于我看来，言论不是罪，但基于犯罪故意并产生特定社会危害性的言论却是罪，从这个意义上讲，言论无疑也是一种行为，而且是一种摇摆于罪与非罪之间的行为，当如何甄别，尤显其难。因此，为免纷争，在立法上宜多叙明罪状，以便让人知晓：哪些当讲，哪些不当讲——如果连这一点都做不到，此等刑事规范，只能算是恶法。
法坛屎说
这庄重的法律经斯文人的嘴说出来，总是令人心服口服的。读者难道真没能从孙律师彬彬有礼的陈述中，闻到浓郁的荒诞与血腥吗？
这靠山吃山，靠水吃水的古训确是至理名言，立法者就得修法，不然吃什么呢？这不到两年就又要修法的习性，如同到点吃饭，就跟吃多了就要闷油一个样。可这按点频繁修法的玩法，的确令人毛骨悚然。这就好比你在黑咕隆咚中闷头找钱，他在黑屋子里闭门修法，弄不好你在不知深浅中正好就踩了一脚刚拉出来，还正在冒着青烟的鲜粑粑，这下你就成了罪不可赦的罪犯。这种玩法谁受得了？即使是你立志当一个遵纪守法的模范，自个在这头把法律条文背得滚瓜烂熟，可那头人家又悄悄的改了，你比照背熟了的法律条款去做，结果却成了十恶不赦的罪犯。
现在的国人都是在玩，这修法者也不例外。修法的圈子跟官员们的会所，以及包工头的建筑工地如出一辙，还是靠山吃山这一条，干什么活儿，就吃什么饭，就跟投资建造厕所的经营者那样，就只剩下自个吃屎这一个理儿了。所以，这修法还得没完没了的玩下去，至于玩出了人命，那也没什么关系，修法者就是专业玩人命的主。
可这法律又不是城管，难不成菜贩子和摆地摊卖假药的跑到哪里，城管就得跟到哪里？可咱们立法以来数十年，法律竟然就是被立法者当作了对付此等突发事件的进城务工人员。素质又低，手脚也不洗干净，就扛起棍棒，横起扫过去，结果打得街边边那些原本只为围观打望看热闹的老弱病残满地下找牙。如此常态，再加上换汤不换药的所谓新常态，大抵都是这种不顾观瞻的野蛮玩法。
说到这死刑，这不停的弄死人的修法的主要精神，就又是要不顾观瞻。何谓不顾观瞻？就是不要脸面。所谓城管式立法精神，就只有这么点智商。不依托点可以随意草菅人命的有利地形，这帮猪头的“抱烟枪”哪里还有个准头？这就跟法国电影《虎口脱险》中，那位打飞机的德国兵一样，因长了一双斜视的爆眼，而把自家的飞机也给揍下来了。
人说把待死的死囚全都放出来，而这个苟且的社会，绝不会变得更坏；相反，把大街上正在醒瞌睡的猪头良民随手拉进牢中，也完全可以根据现行某些条文，判它一连串的死罪。看来，这所谓罪大恶极的死刑工程，不过就是一随便进出的茅坑，屎尿涨者，不论好歹，皆可随进随出，不论是谁，概不例外。
至于胡言乱语，一失足成千古恨而不幸入刑，就更是显得险象环生。既然喷粪可以以用心险恶而判罪，那么，在某些极不恰当的场合里，不顾国际影响而胡乱放屁，显然有伤风化，这应该是比胡言乱语更为直观的入刑，因为此等罪状皆可与裸奔、调戏、流氓、大不敬之类的险恶犯性相提并论。
由此看来，在市井里谈论法律，犹如在茅坑上面，反顶着下面成片的砣砣屎堆，和飘摇蒸腾上升中的鲜屎热味，然后，竟然就开始大嚼红烧猪蹄或是江北观音桥背街里头的“江记自家卤”柜台上的猪拱嘴，这香臭难辨的个顶个的猛烈撞击，不是成了大煞风景了吗？
老夏
2014.12.24