此贴谈谈本应叫做老子法则的休谟法则和法律的关联。
道德体系和法律体系的建立,其实从另一个方面说明了休谟法则的正确。正因为事实世界本身是价值中性的,所以,才导致人们对于同一事物会做出不同的价值判断,而不同的价值判断决定了不同的行为动机和行为。
当人类还是自然界的产物的初期,没有价值判断,只有生物性,没有社会性。所以也没有基于价值判断的道德问题。而当人类开始有自我意识,有了对事物对自身的好坏关系的价值判断,摆脱过去的自然人的单一的自然环境的适应性反应之后,由于价值判断的二歧特性,基于价值判断的行为就出现了各行其是的分化,这种分化使得人类的“社会性”受到了前所未有的挑战,也就是说,具有自我自由意识的人如何能够和具有不同价值观念的同类和平相处的问题。
对这个问题的解决,就是道德的出现。为了凝聚日益分化的人类个体,人类当中的先知先觉者发明了“道德”,用道德来规范人们的行为,以匡扶在各自的价值判断之下根据各自的需求而各行其是,籍此保持人类社会的整体性,凝聚合力,进而保证人类社会对抗外界的能力,因为,结群是在人类能力低下时的必选策略。
人类当中存在着自由和从众两种矛盾的天性。盲目依附他人的从众和孤索离群的独来独往,都被视为不正常。道德体系的建立过程,是人类个体重新寻求相互认同的过程。因为需要相互认同,保持社会化生产方式。能力如何,是一个事实判断;能力怎么用,用于干什么,这是价值判断的结果。
显然,能力是一种工具性的东西,既可以用来帮助他人,也可以用来攻击他人。为了防止事实的这种价值两面性,古贤们杜撰出了道德水平和能力相匹配,德才兼备这种用人规范来蒙蔽凡人。但日益具有个人价值判断观念的凡人都逐渐认识到了,这不过是一种美好的愿望和期盼,是善意的欺骗,而非真实的人类世界。真实的人类世界,是善恶并存的,德才并不一定兼备。每一个人,为了自身的生存,都在提升着个体的生存能力,而这种能力,对同类和周围事物具有善恶两面性。可以想象,如果个体的能力得到无限的提升,结果并不只是神仙,而还可以变成魔鬼。道高一尺魔高一丈,魔鬼同样也是能力非凡的。即使在中华法系当中,具有立法的君皇,人们也会用价值判断将之判为明君或昏君。
因此,所谓的道德,其实就是人类中的智者为了维护人类的命运共同体,在二歧鸿沟两岸自我构建的一个的虚幻的桥梁,把好和坏善与恶事实化绝对化。不幸的是,早在休谟之前二千多年的老子就知道祸福倚伏的道理了。塞翁失马安知非福,塞翁得马焉知非祸,事实和价值是不能互定的。
随着个体的自我进化和个体能力的提升,由一部分精英人士制定的道德规范,越来越受到冲击与挑战,个体当中的自由意识膨胀,从众意识减退。由于价值判断因时而异的主观性,传统的道德准则的合理性也会逐步改变,以往绝大多数人都认可的道德规范可能被后人看作是束缚人性的愚昧教条。周礼被看作对自由的禁锢,八佾亦舞于庭院,是可忍孰不可忍。于是,为了维护道德的尊严,防止因人而异因时而异的价值判断对已经形成的行为准则共识构成威胁,就诞生了法律。法律可以说是用暴力手段对道德体系的维护。
从诞生历程来看,法律出现的原因,恰恰就是价值判断因人而异因时而异的主观性所致。如果道德出现了,大家都从善如流,没有自己独立的价值判断,都一致永恒地认可遵守既定的道德规范,也就没有违背和例外的可能了。法就是用于处理违例现象的,说明有这种违例现象存在(请注意,这种存在不涉及例内和例外哪种情况是道德或非道德的问题。就像休谟对“理性”的诠释那样。警察调查犯罪嫌疑人的行为动机,动机是否合乎行为心理学逻辑不等于其合法性)。
但法律是一种暴力手段,属于以暴制暴以怨报怨的手段,所以,它自身就有违道德的“仁厚”。罪,就是坏,但非罪不是好,只是不坏,不坏不等于好,道德才是好。因此,法律对罪的罚,只是要惩戒坏,而并不是鼓励好,只是说什么不能做,而并没有要求一定要怎么做。现在仅仅是要求个体不得反对群体,但并没有限制“离群”和要求必须“从众”。可以弃权,但不能反对群体决策。
所以,法律仅仅是道德的底限。作为对道德底线的维护,而不能把所有的道德准则法制化。所有的道德准则法制化,就变成了对人的过分约束,就变成了“恶法”。作为道德的底限,良法为人们的主观价值判断留下了变化的空间。
法律体系的广度和深度的不断加强,说明价值判断的变化强度也是逐步增强的。以至于现今的人类社会,监狱林立,囚犯如云,法律条文汗牛充栋,法律系统的工作者变成了一个庞大的就业门路。
但同时,法律和道德本质上都是一样的,都是人为地对抗休谟法则。不过,现代的法律也充分认识到了自身的这种缺陷,都给自身留下了修正和发展的空间,可以修法修宪,以适应人们不断变化的价值判断方面的认知。因为这一点,过去的犯法行为,现在可能不再是犯法行为;而过去不算犯法的行为,现在则可以入刑定罪,此一时彼一时。如果有哪位因此而吃了牢饭,只能怪你自己生不逢时和不如众流。同理,因为人们的价值判断因时而异的主观性,现代法律讲究“时效性”,讲法不究过往。
人类社会的法律是用以匡正个人的行为的,但如果没有人从众的“社会性”存在,也就没有法律存在的必要了,所以,法律是规范人在社会中的行为的。但人的行为又分为两种类型,即反应行为和操作行为。反应行为是自然性动物性的,而操作行为才是人性和社会性的是受目的动机支配的。法律同样不是用来匡正人的生物性的反应行为的,而只适用于人的操作行为方面。一个人不能故意坐卧在道路中间阻碍他人通行,但法律不会对一个瘫软晕倒在路上的人做任何惩罚。因为前者是操作行为,后者只是反应行为。
大家都知道法律是保护没有民事和刑事行为能力的人群的。当一个人被认定是没有行为能力的时候,这里的行为指的就是“操作行为”而非“反应行为”。操作行为,就是在价值判断动机的作用下进行的有目的的行为。如果一个人被看作是没有行为能力,不是说他不具备吃喝拉撒睡的生物性反应行为的能力,只是说他不具备操作行为能力。这种只具有反应能力的人,就不是正常完整的社会人,更多的是生物人,对其反应行为只能看作是自然现象,只能做事实判断,而无法做价值判断。无行为能力,说的不好听也就是一种人形生物而已。和人形动物谈法律,就变成真正的“对牛弹琴”了。
未成年人被看作是“无行为能力者”,所以,各国都立法保护未成年人。当成年人拿着法律来审视未成年人的时候,会被斥以“你怎么和孩子一般见识?!”。
当然,现今的时代,孩子不仅仅身体生理上日益早熟,信息和知识的爆炸,也让他们的心智成熟的时间缩短。所以,“未成年人”的年龄界定也在有所变化。
这种原则可以叫做“法不及非人”。
那么,不和无行为能力的人谈法律,当然就更不能和真正的非人生物谈法律了。
四年前的2013年3月,中国云南发生一起大象踩杀村民的事件,活生生把一个村妇踩踏成一团肉泥。但大象是受法律保护的动物,死者家属和村民也拿它没有办法,只能躲避和驱离然后报警求助,而不能自己去猎杀大象。受害村民行为的哲学层面的原因呢?就是大象的行为属于自然现象,没有价值判断的动机因素在其中,所以,谈不上适用人类社会的法律行为。
游客私闯动物园猛兽区遭到猛兽攻击,以及大象袭扰村民,根本的原因在于人而不在动物,是人类侵犯了动物的生存空间的结果。而如果人类对动物的攻击行为进行报复,等于是把人类降低到了和普通动物一般的水平之上了。所以,在不是发生大规模的、重复性的动物侵扰祸害人类的情况下,人类是不会也不应该对偶发的这种事件进行极端报复的。一旦报复了,人也就是非人了,人就把自身人格降低到了动物的物格之上了。
不同体系的法律,对于价值主观性的适应性是大不相同的。
以德法为起源中心的欧陆法系注重法律条文化,实际上是将立法时的多数人的价值观加以固化,人为地使得主观的价值判断变成了一定的“客观”存在,尽管有修法的机会,但毕竟法律不能朝令夕改,因此受限于僵化的条文。
而英国法律为起源建立英美法系注重法律的历史,讲究案例法。由于陪审团具有影响判决的机会,陪审团的意见更能反映当时民众的价值观,而不是拘泥于早年立法时的价值观,而这种旧有的价值观可能早已变化,因此可以更好地反映出价值判断因人而异因时而异的主观特性,这就给予了社会各阶层参与表达最新价值观念的权利和机会。
实行条文法的国家,往往会谈论“无法可依”的司法困境,总是在寻找法律裁决的固定准绳;而实行案例法的国家,不存在无法可依问题,法律可以是即时生成的。当然,不论是条文法还是案例法,总体上法律都讲究一个“稳定性”而杜绝随意性,在条文或案例形成的当时,都可以是遵循“多数决定”的方法来应对价值判断的二分,但条文法忽视了这种“多数原则”的瞬时性特征,把一时一事的价值判断,用法律条文固化成为相对永恒的价值观。不过案例法这种与时俱进的特性也是相对的而不是完全的,它只是针对没有先例的新案情的出现而表现出来的灵活性,一旦判决,就变成了新的法律,对以后的同类案件的判决就形成了制约。
所以,真正的符合人类认识规律的、符合休谟法则内含的主观价值论的法律体系,应该是一案一例一判、不受条文和案例的限制的纯粹的大陪审团制度。在网络技术高度发达的现代,甚至可以考虑采取公民实名制的、无限名额的陪审团投票表决制度。
相比之下,中国当前的法律比较“别扭”。在先秦已经基本成型的中华大陆法系已被法学界认为随着封建王朝的终结而解体,但现在中国大陆实行的是欧陆法系的条文法,而不是在中国封建王朝瓦解过程中其相对主要作用的英美国家的英美法系的案例法。这和流传在封建社会当中流传两千多年的老子的主观祸福观思想是对不上号的。
最近被披露的一个案件也说明,法学界对休谟法则的认知并不清晰。法学讲“以事实为依据”,被一些不懂得休谟法则的法学家机械地看作是事实可以用于决定价值,完全否认了事实的价值中性,把妥协性的法律变成了僵硬的教条。
在浙江和河北两地,两位非遗项目的传承人,因为在项目当中不得不使用火药作为表演工具,而被以非法制造爆炸物的名义受到法律判决。浙江的虽然最后由于被告的上诉而减轻和免予了处罚,但罪名并未消除,仅仅是因为认罪态度好并保证不再做而已。而河北赵县的五道古火会的传承人杨风申老人就没有那么幸运了,至今还在为四年的有期徒刑奔走上诉。
法院的判决当然是有法律根据的,那就是不得非法制造和使用爆炸物的规定,而且量刑也是根据条文规定的爆炸物的数量多少来裁量的,被告做了几个烟花,每个里面填充了几克火药,法院都有调查数据。问题不在法官和被告,法官和被告都没有违法法律的权利。问题只在当初制定和审批这个法条的那些人。这些人不知道什么叫做休谟法则,不知道事实中性,不知道工具的价值中性。因为事实是价值中性的,所以任何东西都可以用来干好与坏两种事情,菜刀可以切菜做法,可以砍杀他人;枪炮可以打击敌人,也可以屠杀无辜;爆炸物可以拿来杀人,也是必不可缺的生产工具。
所以,法律根本就不应该规定必不可少的工具的制造的罪与罚,而只能规定对工具使用的罪与罚。浙江和河北的那两个非遗项目,是省市文化部门指定要求传承的,如果公安部门认为它对公众安全构成危害,就压根不该批准它的传承表演活动,而不是根据它是否制造了填充了火药的道具而逮捕审判传承人。在这个案件当中,有罪责的应该是文化管理部门和公安管理部门,如果文化部门认为项目的文化价值很高而且公安部门认定危险性可控,就应该积极协调好这件事情,即便是需要审批手续,也是力推申遗的文化主管部门去办,而不是用惰政挖个坑让非遗项目的传承人往里面跳。