试论《反垄断法》对行业协会的规制
2007年11月10-11日，中国法学会商法学研究会在广州中山大学举行2007年年会，我参加了会议，并提交了我与华东政法大学经济法学院胥鸿擎先生合写的本文（发表时有删节）。
两个案例:
2005年3月，在广州，全国首家眼镜平价超市一一”眼镜直通车”为打开市场，挤掉了眼镜高价的水分，将原本卖二三百元的眼镜降到100多元出售，在惠及消费者的同时，触动了眼镜行业的行业利润，开业仅一周时间就遭到了来自广州市眼镜商会的发文封杀。迫于压力，这家商店不得不恢复了眼镜原来的价格。广州市眼镜商会的决议具有明显的反竞争意图，它排斥眼镜直通车的手段就是迫使供应商或者客户中断与该竞争对手进行交易。
2006年底至2007年7月期间，世界拉面协会中国分会先后三次召集有关企业参加会议，约定方便面集体涨价，幅度在10％以上，此事经媒体报道后在社会上引起强烈反响。事隔月余，国家发改委终于出面认定方便面中国分会和相关企业的行为违反了《价格法》的有关规定，同时责令方便面中国分会立即改正错误。
一、行业协会限制竞争行为产生之原因分析
行业协会设立的目的不是为了保证社会整体利益最大化的实现,而是为了维护行业内特定多数主体的利益，当行业利益与社会整体利益发生矛盾时,行业协会选择的通常是为协会会员或行业的局部利益服务而损害社会公共利益的最大化。行业协会一旦试图组织竞争者进行联合限制竞争行为时,就成为竞争者讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。然而除了上述原因之外，我国行业协会所实施的限制竞争行为的原因还具有一定的特殊性。
其一，传统行政管理体制和经济体制的影响。
1、权力过度集中的行政管理体制的影响
根据国务院颁布的《社会团体登记管理条例》，在我国，政府部门目前是把行业协会和其它社会团体等同起来管理，同样实行业务主管机关和登记管理机关双重负责的管理体制。业务主管机关对行业协会主要领导人的任免、机构设置、财务活动、重大活动报批、对外交往和接受资助、年检初检、思想政治工作和党的建设等八个方面直接管理。这种行政权力过度集中的管理体制，对政府和行业协会都有着深刻的影响。首先，我国政府部门将行政体制改革产生的行业协会作为行业管理的辅助工具，并通过部分转移原有职能，使自己对行业协会的权力得到“合法”延伸。而许多行业协会也不愿脱离政府，积极充当“二政府”的角色。我国行业协会这种浓烈的行政色彩就影响了其正常职能的行使，在管理理念上它也是从管理者的角度出发，而没有把自己作为会员企业的服务者。
2、传统计划经济体制的影响
以行业自律价为例，我国行业自律价源于行政部门对经济的过度干预；而我国大部分行业协会又是从政府部门中分离出来的，现在行业协会的固定价格行为，在一定程度上是由于政府部门过度干预经济的惯性使然。
1998年6月28日，中国农机工业协会农用运输车分会组织八大三轮农用车企业进行价格协调，并强令：自7月24日起，全国三轮农用运输车行业执行市场销售最低价，即自律价，对拒不执行最低限价的企业将处以罚款，情节严重的将被提请国家机械工业局和公安部取消其产品目录。之后，在7月底，纯碱行业开始实行限产保价措施；8月中旬，洗衣粉行业的保价保质措施出台；8月底，32家电石行推出保护价；彩电巨头进行价格联盟；随后，黄金行业也出台了自己的行业自律价.
国家经贸委于1998年9月份发布了《关于部分工业产品实行行业自律价的意见》，要求对“部分工业产品实行行业自律价”，“行业自律价的测定、发布和监督检查主要由行业组织为主进行”。此《意见》无疑为行业协会制定行业自律价提供了法律依据。虽然当时还没有颁布和制定《反垄断法》，但是1997年颁布的《价格法》第14条明确规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者和消费者的合法权益。”这个规定说明，企业间相互串通价格在我国已经构成违法行为。然而令人不解的是，我国1998年的行业自律价不是由企业间订立的，而是由政府通过行政命令形成的。这说明，我国虽然搞了多年的经济改革，而且还制定了某些适应改革的法律制度，但是，计划经济的旧观念仍然相当顽固地残存在某些政府官员的头脑中。
其二，反垄断立法不健全及执法不力。
法律法规不健全及执法不力为我国行业协会限制竞争行为的大量存在提供了生存的空间。从立法层面来讲，在这次《反垄断法》颁布和正式实施之前，对我国行业协会限制竞争的立法规制主要体现在《价格法》第十四条、《反不正当竞争法》第十五条和《招标投标法》的一些单行条款中；此外，一些地方性法规在细化《反不正当竞争法》的规定时，对一些联合操纵市场的卡特尔行为做了补充规定。这些条款规定分散，效力不一，对行业协会限制竞争行为的规制也不够全面。
在执法方面，按照我国《反不正当竞争法》、《招标投标法》和《价格法》的规定，我国对限制竞争行为的执法机关有工商行政管理机关、物价监督检查部门以及国务院规定的有关行政监督部门。执法机关不统一，处罚轻重不同，势必影响法律法规对行业协会限制竞争行为规制的权威性。
二、《反垄断法》对行业协会限制竞争行为法律规制的评述及建议
(一)《反垄断法》的相关规定及分析
《反垄断法》关于行业协会的直接规定有以下几条。
第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。就行业协会的限制竞争行为而言，本条属于一般性的禁止规定。该规定点明了竞争法意义上行业协会的宗旨和目的，要求行业协会在自治的基础上强化自律，概括性地规定了行业协会不得从事任何违反法律法规，限制或者损害市场竞争的行为。本条规定了行业协会的行为原则，在立法技术上是一个兜底性的条款，在经济社会飞速发展的今天，对于行业协会可能从事的任何新的或变相的限制竞争行为均具有约束作用。
第十六条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。本条是《反垄断法》规制行业协会限制竞争行为的核心条款。该条所称的“本章禁止的垄断行为”是指《反垄断法》第二章“垄断协议”所规定的一系列行为。第十三、十四条对垄断协议作了一般性的规定，并列举了一些典型的垄断协议；同时，第十五条规定了协议的例外许可，这些例外也是对行业协会限制竞争行为的豁免规定。许多国家的反垄断法都有关于豁免的规定，即反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非惟一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到一个国家或地区其他经济社会目标，在某些情况下，允许限制竞争可能对整体经济或公共利益更有利。豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其它经济、社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。在禁止限制竞争行为的制度中，针对特定行为的豁免规定是其重要组成部分。我国《反垄断法》第十五条（协议的例外许可）规定了联合限制竞争行为受到《反垄断法》豁免的情况，对照有关国家和地区的做法，这里的规定基本上是合适的，尤其是其第七项的兜底规定很有必要，这为在明确列举的情形之外豁免有关行为预留了必要空间。
第四十六条第三款规定，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。本条对行业协会实施本法所规定的限制竞争行为的法律责任和处罚措施做出了明确规定，是对相关执法机构的授权性规范，对保障《反垄断法》的实施具有关键和不可或缺的作用。
(二)《反垄断法》相关规定的不足及建议
1、《反垄断法》第十六条的漏洞及设立专章对行业协会进行规制和管理的必要性。如上文所述，《反垄断法》将对行业协会限制竞争行为的规制主要合并在了第二章垄断协议中，对垄断协议作了一般性的规定，并列举了一些典型的垄断协议，并规定了协议的例外许可。参考世界各国的规定，此种立法模式实质上和欧盟反垄断法的规定（《欧共体条约》第八十一条）是一致的。欧盟反垄断法没有就行业协会限制竞争行为的规制进行专章立法。相比之下，日本《禁止垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制比美国和欧盟的成文法详细得多，体现在它对行业协会限制竞争行为是设专章予以规制的，即日本禁止垄断法的第三章“事业者团体”。该章第八条例举了典型的行业协会限制竞争行为，并规定了公正交易委员会对行业协会的管理、对限制竞争行为的排除措施及惩罚措施。显然日本《禁止垄断法》的规定更为详细、准确和完善，基于理论和实践两方面的考虑，笔者认为在总的立法体例上应借鉴日本《禁止垄断法》第三章的规定。
首先，从理论上讲，行业协会限制竞争行为在行为主体、行为方式、隐蔽性和危害性等方面均不同于一般的限制竞争行为，与一般的限制竞争行为相比，基于行业协会自身的特征和职能，行业协会更容易实施某种限制竞争行为或达到某种限制竞争的效果，因此对行业协会限制竞争行为典型形式的例举就不能混同于一般的限制竞争行为。例如，日本《禁止垄断法》第八条例举的行业协会限制竞争的两种行为：“就一定事业为范围，限制事业人目前或将来之家数”；“对参加事业团体成员之效能或活动予以不当之限制”就明显区别于垄断协议等一般限制竞争行为，如果此二种情形出现在我国，将很难根据《反垄断法》第十六条对行业协会进行规制，这无疑是一个法律漏洞。
其次，从我国的国情出发，我国反垄断法律体系还不健全，没有统一的反垄断执法机构，实践中也缺乏丰富的反垄断经验；从官员到公众，反垄断的法律意识都比较薄弱，执法和司法队伍的素质也都有待提高；此外，我国是一个成文法国家，判例不是我国的法律渊源，而《反垄断法》是一部带有强制性制裁措施的法律，根据“罪行法定原则”和我国的法律传统，我们更需要一部详细、准确、便于理解和操作的《反垄断法》。对行业协会限制竞争行为规制这一部分，日本《禁止垄断法》第三章从行为例举、排除措施、责任追究到对行业协会的管理都作了明确的规定，笔者认为，日本《禁止垄断法》有关行业协会限制竞争行为的规制所采取的立法模式更符合我国的实践需要。所以，笔者建议在我国《反垄断法》中将对行业协会的限制竞争行为和一般的限制竞争行为区分开来，对行业协会的限制竞争行为设专章，予以专门规制。
在对行业协会限制竞争行为设专章予以规制的基础上，笔者认为《反垄断法》还可以在以下两方面细化对行业协会的规定：其一，鼓励行业协会制定竞争规则。行业协会对竞争的影响具有两面性，反垄断法对行业协会限制竞争行为的规制是对其消极影响的制约，而另一方面，行业协会对竞争的积极影响，《反垄断法》也应鼓励，这两方面是相辅相成的。因此，我国《反垄断法》在对行业协会的限制竞争行为规制的同时，可借鉴德国《反对限制竞争法》第四章第二十四条的规定，在我国的《反垄断法》中规定：“行业协会为防止其成员从事违反公平、自由竞争原则的行为，可就其行业制定竞争规则。”其二，为了便于对行业协会的管理，建议制定有关管理行业协会的条款，如规定行业协会需依相关规定就其成立、变更和解散向反垄断委员会报告。
2、统一反垄断执法机构。鉴于反垄断执法权是一项巨大行政权力，关于反垄断执法机构的规定是这次《反垄断法》制定过程中最为敏感、争论最为激烈的问题之一，最终以设立反垄断委员会这一不具有执法权的组织协调机构的方式平衡了各方利益，暂时平息了争论。但是问题真正解决了吗，一旦《反垄断法》开始正式实施，反垄断行政执法权又该由谁行使呢，这一问题在将要制定的《反垄断法实施细则》中会怎样安排呢？从目前的情况看，可以预见，反垄断执法权仍将像过去一样名义上各守其地、各司其职，实际中则政出多门、交叉纵横，工商、价格、商务、发改委、国资委等部门都不会轻易放弃自己手中的权力，甚至民政部门都可以对行业协会的限制竞争行为进行行政处罚。这背后的原因当然涉及深层次的行政管理体制问题，非朝夕之功所能解决。然而无论如何，执法机关不统一，处罚轻重不同，势必使行政相对方摸不着头脑，不堪重负，进而影响法律法规对行业协会限制竞争行为规制的权威性。因此，笔者希望随着《反垄断法》的实施，逐步积累建立统一反垄断执法机构的经验和条件，决策者能够在不久将来一举解决这一问题。也许当年证券委员会向证券监督管理委员会的转变能对此提供些信心和借鉴。
3、尽快制定《实施细则》。通过对西方反垄断法的分析可知除了《欧共体条约》第八十一条和日本《禁止垄断法》第八条等这些原则性规定外，对行业协会限制竞争行为的法律规制还包括许多实施细则和判例，所以笔者建议我国除了在《反垄断法》中作出相关规定外，必须尽快制定《反垄断法实施细则》等配套法规和规章，细化《反垄断法》的原则性规定，以便于执法、司法实践的理解和运用。
三、规制行业协会限制竞争行为的其他建议
（一）加快体制改革
行业协会是独立于政府的一种社会中介组织，政府与行业协会之间应是一种相互合作的关系。政府和行业协会之间的这种关系是建立和发展市场经济体制的必然要求。我国社会主义市场经济体制，是国家间接宏观调控下的市场资源配置方式。这就决定了政府的职能主要集中在立法、监督、协调、服务等间接性管理方面，政府不能再包揽或直接管理企业的各项具体事务。同时，市场经济体制也要求企业必须是具有自主经营、自负盈亏的独立的经营主体。而企业在经营过程中所遇到的问题，往往由于单个企业力量单薄无法有效解决。介于政府和企业之间的行业协会，能使企业与政府进行及时、有效的沟通，从而解决问题，达到维护正常经济秩序的目的。
但在我国现阶段，大量的行业协会依附于政府，它们实际上是政府行政职能部门的延伸，两者之间的关系在很大程度上是定位在“隶属”而不是“指导、合作”上。如何改变这种“隶属”关系，笔者认为可以采取以下几个方面的措施：
1、行业协会与政府主管机关实行彻底脱钩。根据《社会团体登记管理条例》，目前全国从中央到地方的行业协会实际上都隶属于其“业务主管单位”（一般都是政府部门），使大多数的行业协会演变成了“二政府”。因此尽快实现“政会”分开，将行业协会与政府主管机关在“人、财、物”等方面实行彻底脱钩，是改革的关键。
2、积极转变政府职能。当前，政府的行政管理部门将本应赋予行业协会的管理职能牢牢地抓在自己手中，行业协会没有得到相应的权力，只能依附政府被动地开展工作。虽然在几次机构改革中要求行政部门把管理职能下放，但是有些政府部门以国家利益为名行部门利益之实，过多考虑部门利益，使政府职能的转变不彻底。因此，积极转变政府职能，将行业标准的制定权、资格认证权等转移给行业协会，充分发挥行业协会的作用，是理顺两者关系的重要方面。
（二）完善行业协会立法
目前有关行业协会的立法主要有以下几方面，《宪法》中有关结社自由的法律规定是行业协会合法性的基础；国务院颁布的《社团登记管理条例》将行业协会和其他社团一起管理，分类过粗，且政治考虑因素比较多；新颁布的《反垄断法》对行业协会的限制竞争行为作出了规制。《律师法》、《注册会计师法》和《证券法》等对相关领域行业协会的性质、地位和具体职责等事项设置了有关规定；此外，还有一些地方性立法。
由此可见，目前我国对行业协会的立法相当分散，没有形成一个统一的制度；对行业协会的法律地位、性质、职能、权利义务等的规定还不明确。立法不完善已成为制约行业协会发展的重要因素。因此，根据我国的实际情况和市场经济发展的实际需要，制定一部统一的《行业协会法》，从法律上明确其性质、地位、作用、职能以及运作方式等内容，理顺政府、企业与行业协会的关系，奠定行业协会的法理基础，是很有必要的。