企业欲涉足资本市场，依法改制是其前提和基础，而如何选择并最终确定合格的发起人，则是企业在改制过程中首先应面对的重要课题。所谓改制，就是依据我国现行的《公司法》等法律、行政法规及规范性文件的有关规定和要求，将非公司制的企业改组成为符合《公司法》规范的有限责任公司或股份有限公司。限于篇幅的原因，本文所涉及的改制，仅限于将非公司制的企业改组成为符合《公司法》规范的股份有限公司。 　　我国《公司法》第75条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。”这是《公司法》对设立股份有限公司有关发起人问题所作的一般性的原则规定。而在实践中，如何解读、理解并准确执行上述规定，则对企业改制后的增资发行上市其股票，尤其是IPO具有十分重要的现实意义。 　　笔者认为，企业于改制过程中，在对于如何选择并最终确定合格的发起人的问题上，应持慎重的态度，尤其应注意以下几个法律方面的问题。 　　工会作为股份有限公司的发起人有悖《工会法》的立法宗旨 　　在我国资本市场发展的初期，基于当时特定的社会历史背景，曾经出现过工会作为股份有限公司发起人或股东的情形。笔者认为：这与我国《工会法》的立法宗旨是相悖的。首先，工会作为股份有限公司的发起人或股东，其从事营利性的经营活动本身与《工会法》第2条所规定的“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”的基本性质不符；其次，工会作为股份有限公司的发起人或股东，其主观上以追求营利的目的性与《工会法》第6条所规定的“维护职工合法权益是工会的基本职责”的基本宗旨不符；再次，工会以其经费作为股份有限公司的发起人或股东的出资，与《工会法》第42条第3款所规定的“工会经费主要用于为职工服务和工会活动”的专项经费用途不符。1998年10月25日国务院发布新修订的《社会团体登记管理条例》（下称《社团条例》）第2条明确规定“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。 　　上述规定更是从法律上明确了工会不能作为股份有限公司发起人或股东。显然，工会作为股份有限公司的发起人或股东，其营利性与作为社团法人的非营利性的立法本意是背道而驰的。正因为如此，2000年12月11日，中国证监会在其《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（下称《复函》）中特别指出：“工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响，因此，我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。这就为在实务操作中工会作为股份有限公司的发起人或股东的不规范作法划上了句号。因此，笔者认为：工会作为股份有限公司的发起人有悖《工会法》的立法宗旨。 　　职工持股会作为股份有限公司的发起人缺乏法律依据 　　自1997年末开始，陆续出现了不少企业在改制时将其职工持股会作为股份有限公司的发起人或股东的情形，这主要源于1997年10月6日民政部、原外经贸部、原国家体改委和国家工商行政管理局四部委联合下发的民社发（1997）28号《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》和1998年5月28日《对<关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定>的补充通知》的有关规定。但各地民政部门在开展外经贸试点企业内部职工持股会的登记管理工作时，却出现了扩大化的趋势，并逐步扩展至其他行业。　　《社团条例》实施后，从法律上明确了职工持股会不能作为股份有限公司发起人或股东，以其作为股份有限公司的发起人或股东，其营利性显然有悖于上述“社会团体为非营利性社会组织”的立法本意。有鉴于此，2000年7月6日，民政部在其下发的民办函（2000）110号《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》中特别指出：“由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理，各地民政部门暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记；此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书”。2000年12月11日，中国证监会亦在其《复函》中指出：“职工持股会不能成为公司的股东”。因此，笔者认为：职工持股会作为股份有限公司的发起人缺乏法律依据。　　关联人士不宜作为股份有限公司的发起人　　股份有限公司作为公司制企业的高级形态，堪称现代企业制度的典范，与其他非公司制企业的的最大区别就在于其科学、完善的法人治理机制。而科学、完善的法人治理机制来源于科学、合理的股权设置，科学、合理的股权设置最终又源于企业改制时对发起人的选择与确定。实践中，一些经济效益比较好的企业在改制时，往往抱着“肥水不流外人田”的心态或出于自身利益的考虑，在选择并确定发起人时，首先将目标锁定其关联企业，并以此作为发起人，甚至出现了一个集团公司下属的5个控股子公司同为一家股份有限公司发起人的情形，而这5个发起人实质上是由同一个人（或企业）所控制。　　笔者认为：这种作法虽然在形式上满足了《公司法》关于设立股份有限公司“应当有五人以上为发起人”的规定，但在实质上却有悖于《公司法》旨在使改制设立后的股份有限公司能够真正成为具有科学、完善的法人治理机制的现代企业制度。即建立一种经营决策的民主化、科学化，经营风险的分散化和形成内部相互制衡的机制的立法原意。其结果不仅根本无法达到建立科学、完善的法人治理机制的改制目的，甚至还可能形成事实上的“一股独大”，进而从根本上扭曲改制的真正目的。　　目前我国资本市场上所暴露出来的种种弊端，其根源大多如此。所以，笔者认为：企业于改制过程中，在选择并最终确定发起人时，应排斥关联人士共为一家股份有限公司发起人的情形，否则，很可能成为未来IPO时难以逾越的法律障碍。 (广东经天律师事务所 霍庭律师)