经济分析法学简介

   

 

20世纪60年代以来，西方（主要是美国）逐渐兴起利用经济学分析方法来研究法学理论和法律制度的潮流，并影响到其它国家。不同的研究者曾给与这一潮流以不同的名称，如法和经济学（Law and Economics）、法律的经济方法（Economic Approach to Law）、法律的经济分析（Economic Analysis of Law）、法律经济学（Legal Economics）以及经济分析法学（Jurisprudence of Economic Analysis）等等。这些名称，反映了这一学术思潮的历史变迁，也反映了各研究者所强调的不同重点。本文的目的，是从法学流派的角度来介绍这一学术思潮的主要内容，因此用“经济分析法学”这一名称应该更加准确。

本文首先在交待经济分析法学学派产生的背景，在此基础上回顾其历史发展的进程，然后概要介绍经济分析法学在法理学和部门法学中的主要观点，以帮助读者识其大意。

 

 

一、 经济分析法学简史

 

现代学术史上一个有趣的现象是，一方面学科之间不断分化、学术壁垒不断增强，另一方面学科之间又不断交叉和融合，新学科由此产生。作为法学和经济学交叉融合而成的经济分析法学，其产生的背景，既有这两门学科内在扩张动力的需要，更有社会经济发展的需要。经济分析法学40多年发展的历史表明，该学科既冲击了现代法律分析，重整了现代经济学尤其是新自由主义经济学思维，更是对现代西方国家赖以生存的社会、经济、政治、法律等方面的基础提出了新的思考和挑战。

 

（一）产生背景

 

简单地说，经济分析法学产生的背景至少有以下三个方面：

1、现代政府转型的后果 

19世纪的学术界一般将政府定位为专职于负责安全和秩序的“守夜人”。这一时期政府很少介入到经济和社会领域中，因此没有太大的必要去分析政府立法对资源配置效率和社会公平状况的影响。

20世纪西方国家受福利经济学和社会主义运动的影响，政府开始向“保姆”角色转型，负责起全体国民“从摇篮到坟墓”的福利状况，积极干预收入分配，建立起庞大的社会福利体系。同时随着经济从私人领域转为公共领域，政府还需要对经济增长负责，去积极地干预资源配置。即使美国这样没有走向全面福利的国家，也将经济增长率作为政府在和平时期唯一的合法性支持和动员全社会的目标。正如丹尼尔·贝尔（Daniel Bell，1919— ）所言，“在某种意义上说，经济增长向民众许下了大量诺言，因而已经成为威廉·詹姆斯曾经寻找过的战争的道德性替身。…它已经成为西方工业化社会的一个主要信条。”[①]

如此的后果，必然是政府越来越深地介入到社会经济各个领域中去，主要的手段就是有关社会和经济立法。在立法之前，需要经济理论提供理由，如是否干预垄断以保证市场竞争效率、是否对低收入者提供救济手段以及哪一种救济手段更好等等；立法之后，需要用经济学方法来评价立法的效果，以决定下一步的对策。同时，在推行经济政策、改善企业效率、提高经济增长率（多数时候需要给企业减税，从而有利于富人），和扩大社会福利、以更多保护穷人利益（需要增加税收）之间，存在着两难选择的矛盾，需要经济理论给予说明和论证。

20世纪70年代以后，经济学界对政府过分干预经济和社会福利状况的新角色表示不安，并对干预效果产生怀疑，从而掀起了“新自由主义经济学”运动[②]。这场运动对政府经济、社会立法的动机、成本和效益进行全面的衡量，结论是反对政府对经济和社会过分的立法和行政干预、强调市场机制的自发作用和私人产权的重要性。

总之，随着20世纪政府角色的转型，无论是赞成政府通过立法来干预社会和经济状况，还是进行反对，都对用经济学来分析提出了要求。

2、经济学分析方法彻底化和普遍化的结果

二战以前经济学研究，在方法论上假定个人追求效用最大化、企业追求利润最大化、政府追求社会福利的最大化，没有统一从个人行为角度去理解企业和政府的行动，或者说在解释企业和政府的行动时缺乏微观基础，因此在方法论上是不彻底的，实际上也未能很好地解释企业和政府的行动。

二战后主流经济学实现了彻底的方法论个人主义[③]，以经济人的假定[④]，来统一解释个人行动、企业行为和政府的表现，甚至制度的演进和历史的发展。

（1）个人行动  个人有理性地追求自身利益最大化，带来了市场交换并进而形成自成一体的市场，或者说，个别人追求自身利益的结果带来社会秩序。个人的理性对于未来的预期，虽然并不是每一个人都相同，也不是每个人的预期都正确，但平均来说他们的预期误差为零。因此，一个合理的结论是，政府符合规则的宏观调控政策，能被社会公众以平均零误差地理性预期到，并采取相应的规避行为，因此不会产生任何效果。当然，个人行动，受外部条件特别是制度的约束。

（2）企业行为  企业并不是天然的利润最大化追求者，它的行为取决于企业内部包括股东、经理人、员工在内所有人的个人利益最大化行动合力的结果，因此企业是否能够实现利润最大化，取决于企业治理结构的设计。

（3）政府表现  政府也不是社会利益最大化的追求者，它的行为也取决于选民、政治家和公务员各人利益最大化行动合力的结果。政府在多大程度上能够实现社会利益（社会利益本身也需要讨论），也取决于制度设计。

（4）全部人类行为  在以加里·贝克尔（Gary Becker，1930— ）等人的努力下，经济人分析方法被用于分析人类一切行为及与之相关的全部决策，包括歧视、民主、犯罪与惩罚、婚姻与家庭、利他主义行为等等。用经济学分析方法来研究法律问题，正是其中一部分内容。

3、法学理论分化和深化的结果 

西方的法学研究，在传统上就有对内的“法的理论”和对外的“关于法的理论”两个不同的范围，前者研究的是法自身和法律制度内部的各种关系，后者研究的是法和其它社会现象乃至自然现象之间的关系，其中包括研究法与政治、经济、社会等的关系，代表作为孟德斯鸠（Montesquieu，1689—1755）的《论法的精神》。

进入20世纪以后，包括法学在内的各门学科的发展，一方面越来越专业化，往往一个人毕其一生也很难精通一个领域，另一方面却又不断相互渗透，出现了许多新兴的交叉性学科。法学也正是这样，一方面对内的“法的理论”中，有关法的概念、法的渊源、法的体系和法典编纂等研究越来越深入，法学研究的分支不断出现分化和深入；另一方面，对外的“关于法的理论”也不断扩展和深化，越来越多地重视与法律有关的政治、经济、社会、科学等问题，并融合其它各学科的分析方法，创造出新的交叉学科，力图用更综合的方法、更多的手段来实现法律的目标，解决日益增多的、高度复杂的社会问题。

因此，从法的目标来看，法学发展大致上前后出现了三个阶段，而目前正处于第三个阶段：（1）传统自然法阶段，强调法律的根本目标是实现公平或正义；（2）19世纪到20世纪上半叶的实证法阶段，强调法律的目标是纯粹的“合法性”；（3）现代法综合的阶段，强调法律目标既要符合“正义”、“合法性”，也要考虑法律的“效用”，即必须考虑立法对资源配置效率和社会分配公平的影响。

 

（二）简要历史

 

作为一门学科的经济分析法学，只有40多年的历史，而在此之前，有很长一段时期的萌芽。可以把该学科的历史大致分为以下5个阶段。

1、萌芽阶段（20世纪以前）

最早对法和经济之间关系进行研究的，也许可以追溯到孟德斯鸠。在《论法的精神》中，他详细探讨了法与贸易、货币等经济现象的关系。18世纪下半叶意大利学者贝卡利亚（Cesare Bonesana Beccaria，1738--1794）在他的名著《论犯罪与刑罚》中，提出的“刑罚与犯罪的均衡性”原理时，包含了一种经济学的观点，至今仍有价值。比较自觉运用经济学方法探讨法律问题的，也许可以追溯到边沁（J．Benthan,1748--1832）提倡的功利主义理论。他认为，国家立法、司法和制定政策的出发点和归宿都必须是“最大多数人的最大幸福”，即用个人功利来衡量法律的好坏，不符合功利原则的法律都必须修改。19世纪的穆勒（John Mill，1806—1873）对边沁的功利主义法学观作了进一步发挥。总的来说，20世纪以前的法学和经济学的结合还是零星的、偶然的。

2、酝酿阶段（20世纪上半叶）

20世纪上半叶法学和经济学开始有意识的结合，这表现在两个方面：一方面，部分经济学家有意识地去研究法律问题；另一方面，法学界对经济学和经济问题的重视。

（1）经济学界  20世纪初在美国本土产生的经济学“制度经济学”，认为应把所有“非经济因素”包括在经济研究之中，尤其强调法律因素的特殊作用，主张提高国家和法律对经济的干预作用。这种分析方法与传统的古典经济学不同，因为古典经济学将制度（包括法律制度）当作既定的前提，不在经济分析中考虑。几乎与此同时，在欧洲大陆产生的“福利经济学”，关注的重要内容就是，政府的法律和政策对个人和社会福利（以货币计量的人的效用）的影响；特别是在分析和解决外部成本和外部收益[⑤]的时候，福利经济学家把注意力转移到法律这个过去被忽略的因素上，尝试以法律的方式解决外部经济问题。

（2）法学界  20世纪30年代，在美国兴起了法律现实主义运动。一批法学家改变了以往概念式的法学教学方法和内容，将眼光更多地投向复杂多样的社会现实，并尝试在法学院开设经济学、社会学、政治学、人类学等课程。1939年著名经济学家西蒙斯（Henry Simons，1899-1946）担任芝加哥法学院专职教授，创设了“经济学分析与公共政策”课程，分析政府立法干预市场经济的后果。之后也有一些经济学家和法学家合作开设“反托拉斯法”课程，较系统地运用经济分析方法研究法律问题。总的来说，这一时期的经济分析法学开始有了雏形，经济学和法学尝试着合作，但研究范围仍局限于反托拉斯法等少数政府运用成文法规管制市场经济的方面，也被称为“旧的法与经济学”。

3、创立阶段（20世纪60年代） 

1958年《法与经济学杂志》创刊，推动了经济学与法学的结合。1960年科斯（Ronald Coase，1910— ）的“社会成本问题”、1961年卡拉布雷斯（Guido Calebresi，1918— ）的“关于风险分配和侵权行为法的若干思考”两篇论文的发表[⑥]，标志着经济学理论和方法开始系统地运用到那些并不明显属于调整经济关系的法律的领域中去，开辟了“新的法学与经济学”，经济分析法学由此创立。从60年代《法与经济学杂志》发表的论文来看，研究论题不仅涉及反托拉斯法等传统的法与经济学内容，而且扩展到财产法、合同法、侵权行为法、刑法、程序法等领域。尤其是在科斯影响下，经阿尔奇安（Armen Alchian，1914— ）、德姆塞茨（Harold Demsetz, 1930— ）等人发展而成的对产权的法律制度进行经济学分析（即产权经济学），影响越来越大，从而有关法律制度决定特定的经济现象和特定制度、财产权的发展受经济力量支配等观点深入人心。

4、发展阶段（20世纪70年代）

在这一阶段的10年里，法学家们和经济学们按60年代奠定的经济分析法学的分析方法和分析框架，日益深入和广泛地运用经济学方法来分析和评估侵权法、契约法、产品责任法、犯罪及刑法、宪法、惩罚理论、诉讼程序等广泛的法律制度和法律现象，并使经济分析法学成为法学研究和经济学研究中一个不可或缺的领域。不仅芝加哥大学法学院和耶鲁大学法学院等先驱者，而且北美和欧洲一些有声望的大学的法学院，都在这一时期设立了经济分析法学课程或研究项目。与经济分析法学相关的期刊纷纷涌现，论文和专著也大量问世。比较重要的专著或论文集有：波斯纳（Richard Posner，1939— ）的《法律的经济分析》（1973）、艾克曼（Bruce Ackerman，1920— ）的《财产法的经济学基础》（1975）、加里·贝克尔与兰德斯（William M. Landes）合编的《犯罪与刑罚的经济学论文集》。

尤其是波斯纳的这本专著，有着标志性的意义。此前从事经济分析法学研究的著名学者，几乎都是经济学家，他们用经济学方法研究法律问题，在法学家看来，显得不那么正宗，让一般的法律界人士难以接受。而波斯纳是正宗法学家出身，用亲身事例说明经济学方法在解释法律制度和解决法律问题时的有效性，因而具有强大的说服力，受到法律界的普遍重视和广泛推崇。

5、普及阶段（20世纪80年代以来）

随着越来越多的法学院、经济系或商学院开设“法和经济学”或“经济分析法学”的课程，一批高质量的教材与学生见面，作为新兴交叉学科的经济分析法学，进入了进一步发展和普及阶段，并被介绍到世界各地，成为一种国际性的法学思潮。经济分析法学的学术研究也达到了一个新的高度，法学家和经济学家的合作富有成效，各种相关的论文和著作接连问世。斯坦福、芝加哥、哥伦比亚等著名大学的法学院，都成立了法学与经济学的研究中心。经济分析法学被政府机构和公共团体广泛接受，政府新制定的规章制度，都被要求必须符合成本——收益分析的标准。许多经济分析法学的专家学者，走出了课堂，进入各级法院，并通过他们的努力，使财产法、侵权行为法等传统的判例法领域，开始采纳经济分析法学的基本观念。

 

 

二、经济分析法学内容举要[⑦]

 

经济学分析方法的引入，深刻而持久地改变了法学的一部分思考方式，并对部门法的制定和实践产生了巨大的影响。法律的许多领域，尤其是普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、合同等，都被打上经济理性的烙印。本节就其中部分内容举其概要。

 

（一）法理学

在法理学领域，经济分析方法造成的影响至少有以下几点.

1、法律中的人  在法律中不仅要将人视为平等主体的“抽象人”，更要注意到人是积极追求自身利益最大化的主体（经济人），会对自己的行为可能带来的利益和成本（包括法律成本）进行理性权衡，作出相应的决策。从这个前提出发进行研究，就能理解人不会消极地服从法律，而会积极地应对法律所引起的成本和收益的变化，调整自己的行为。因此立法不能指望一定会出现“令必行，行必止”，自动地出现立法所预期的结果，而必须考虑到人是理性人，必须事先考虑他们的对策反应和行为调整，并在事先采取相应的措施。

这样的研究，对制定法律，解释法律变化的后果，有时会有难以估量的意义，可以将注意力引向更微妙或尚属空白的研究领域。例如制定“最低工资法”的后果，往往不是雇主服从法律，提高低收入者的工资，而是因破坏市场均衡使低收入者失去工作或导致大量更低工资的“黑工”出现。埃克曼教授在评价经济分析方法说，“这种分析方法提供了一个分析结构，使我们能够对由于采用一个法律规则而不是另一个法律规则的结果所产生的收益的规模和分配，进行理智的评价。这种分析是特别重要的，因为它常常揭示出，法律规则的潜在影响可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标（至少在表面上）大不相同。所以，只要不把经济学作为唯一的评价原则来误用，而是理智地运用它，就能使学生揭开修辞学的帷幕，抓住躲在法律问题背后的真正的价值问题。”[⑧]

2、法的目的  经济分析法学说明，任何法律现象都以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有其经济根源，因此法律制度、法律活动（立法、司法和诉讼）的根本目的是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富，或者说是以法律手段促进资源配置效率的提高。正如波斯纳所总结的：“从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。”[⑨]

从这个目的出发，法理学应该致力于分析现有的法律制度和法律活动效果，注重其对人的激励——约束作用，并对人们的反应作出合理的预期。在此基础上，进行立法和司法活动，使其朝着提高资源配置效率的目标发展。当资源配置效率与社会公平目标发生冲突时，效率目标应该优先，公平暂时让路。社会财富将因效率提高而大幅增加，穷人也会间接得到好处（如贫困线提高，就业机会增多），在更高层次和更大意义上实现了社会公平。

3、法的概念  法不仅是以强制力为后盾的主权者的命令，按经济分析法学看来，还需要具备一些条件：

（1）可行性  法律要现实可行，就不能任意违背人的经济人理性特性，就不得不考虑法律实施的成本和收益。象美国20世纪20、30年代由宪法第18条修正案引出的“禁酒法案”，虽然出自良好的道德愿望，但可行性太差，最终不得不废除。

（2）公开性 经济人的行动是趋利避害的，多数时候只有按照法律要求去做才会获得个人利益最大化，法律也因此可以通过改变人们的成本——收益的预期，来调节他们的行为，促进社会效益的提高。不过，这一切的前提是法律必须公开，而且不得不接受每一个人对此进行的成本收益衡量。

（3）激励性  法律应该激励人们的行为尽可能地符合社会利益，并为这样的行为产生而设计必要的条件和机制。在法律活动中，应该尽可能合理地分配权利和义务，并使这样的行为始终处于中心地位。

（4）自洽性  法律制度本身，必须具备一个与法的目的相适应、相融洽的合理的结构。法律规范的规定、处理和制裁三个部分，及其相互之间的内在结构都必须符合法的目的，以促成有效率的结果发生。

4、权利  经济分析法学对权利的研究表明，权利保护也应遵循效率原则，共有三种保护不同权利的方法：

（1）财产规则  权利拥有者可以禁止他人的损害，除非经过谈判，他人愿意支付可接受的代价，使权利拥有者主动放弃权利；

（2）责任规则  他人可以降低（损害）权利的价值，不管权利拥有者是否同意，但必须事后补偿被降低的价值（由法院认定损害）；

（3）不可剥夺规则  法律禁止任何形式的权利转让。

一般认为，交易成本（主要是谈判代价）不高时，权利保护适用财产规则；交易成本高昂时，财产规则可能会导致对权利估价低的人享有权利（效率低），这时候就适用责任规则来保护权利，以促进更有效地使用权利。有些权利，如人身自由权和选举权，受不可剥夺规则保护，不得转让，这样才符合个人的利益，并实现社会效益最大化。

 

（二）财产法

 

财产的法律概念就是一组所有者可自由行使并且不受他人干涉的关于资源的权利。财产法保护的是财产权，财产权之所以重要，是因为它可以刺激人们有效地利用资源，从制度上保证资源配置的重要性。

有效的财产权有三个标准：

（1）普遍性 所有的资源（除非不稀缺如阳光）都应分别地由某人占有，并经制度界定为权利，这是有效利用资源的先决条件。

（2）排他性  特定的财产只能有唯一的权利主体，其他人只有通过交换或被赠与，才能得到，这样财产所有者才能尽其所能，使财产的价值极大化。

（3）可转让性  财产权可以从一个主体转让给另一个主体，通过这种自由转让和重新配置，资源实现从低效使用向高效使用流动。

经济分析法学认为，财产法中有四个基本问题需要解决：

（1）私人可以拥有什么财产？ 经济理论的分析证明，在产品的使用和消费上存在竞争性和排他性[⑩]时，私有权是合适的。

（2）财产所有权是怎样建立起来的？ 一般应遵循先占原则，这样易于执行并可刺激所有者进行投资；财产法的制定应该有助于私人之间进行谈判，并使私人达成协议所造成的损害降到最低的程度。

（3）财产所有者如何处置他们的财产？应该容许所有者在不干涉他人的情况下，任意处置财产。

（4）怎样保护产权？ 应该以禁令补偿办法保护所有者免受私害类的外部影响，而用得到损失赔偿的办法保护所有者免受公害类的外部影响[11]。

 

（三）合同法

 

合同是进行财产权利转移或交换的法律形式或程序，一份完备的合同是一个承诺，法律上严格的强制履行能力使它成为达到立约人和受约人目的的理想手段。如果合同是完备的，法律就应该帮助履行；如果合同是不完备的，法律应该纠正其中的缺陷。经济学理论为现代法院在合同纠纷中的作为提供了稳定的、科学的正当理由，特别在合同纠纷中的强迫、过失和显失公平等方面提供的经济学解释是值得注意的典范[12]。

合同法是为转移和交换财产权利提供保障和服务的法律，以规范的词句减少商品交换和财产转移过程中的复杂性，并使当事人双方在签订合同时考虑到可能导致合同失败的各种可能性和相互责任。合同法的目的不在于强迫签定和执行合同，而是要求双方根据合同选择一种当一方不履行合同时对另一方的补救。换言之，允许一方违约，只要按事先约定的或法院认可的方式给与另一方补偿，这样对双方都有利，促进资源配置效率提高。

概括地说，以经济分析法学的观点看，合同法主要具有如下经济功能：

（1）维护适当的交换动机，特别是在交换不是同时进行的情况下。没有合同法，交换就不能顺利地、低成本地进行。

（2）提供一套规范术语和制度，避免当事人每次交易都要进行协商谈判来解决概念和规则，减少交换的复杂性和相应的费用。

（3）为未来的交易当事人提供有关可能废弃一个交易的各种偶然因素，协助他们预测各种意外的障碍因素，合情合理、切合实际地安排交换。

 

（四）侵权法

 

侵权是一种不同于违约的、损害他人享有的权利的行为。侵权行为多半是过失行为，即违反谨慎义务的违法行为。谨慎的标准，以理性的人在同样条件下可避免对他人的损害作为衡量。侵权法就是要在侵权者（加害方）和受害方之间分配风险和责任。

联邦法官勒尼德·汉德（Learned Hand）创造的“汉德公式”，制定了分配责任的标准：如果由侵权事件引起的、因事件发生的可能性损失，超过被告可以采取而没有采取的预防措施的负担，该被告就需承担过失责任，用公式表示，就是B<PL。其中B是被告可以采取而没有采取的预防措施的代价，P是预期事故发生的概率，L是事故发生的损失，PL是事故发生的可能性损失（期望值）。该公式表明，如果付出一个较小的代价能够避免一个较大的事故损失，不这样做的侵权者就应该承担责任，这符合效率原则。

严格责任原则是在无过失的情况下，侵权行为者应负的损害赔偿责任。20世纪60年代以来，在产品责任领域逐渐开始适用严格责任原则。用汉德公式来衡量，严格责任原则不考虑成本和效益，因此仅就效率原则而言是有缺陷的。

经济分析法学认为，传统侵权法专家将侵权行为分为故意侵权行为和非故意侵权行为，这种区分方法是不必要的。因为大部分意外侵害在一定意义上都是故意的，是成本和收益衡量后的结果：加害者知道，如果他采取更多的预防措施（更高的成本），就可能减少事件的发生；但加害者认为，比起事先的预防，选择事后的赔偿更有利，特别对一个能从以往经验中预见到每年发生一定数量意外侵害的公司，更是如此。而许多所谓的故意的侵权行为，故意因素相当不明显。因此，对侵权法来说，更有意义的是将侮辱、殴打和侵占等与普通法犯罪非常接近的侵权行为区分出来，加以禁止或惩罚，因为这些行为纯粹是强迫性的财富和权利转移，没有任何经济效率可言。

 

（五）反垄断法 （反托拉斯法）

 

对反垄断法进行经济学分析，强调市场竞争、提高资源配置效率，自一开始就是经济分析法学的重要内容。从20世纪50年代以来，随着经济理论对垄断行为认识的变化，经济分析法学对反垄断法的分析也依次经历了三个阶段：

（1）结构学派阶段（20世纪50年代末至70年代初）  结构学派认为，市场结构（主要指市场上厂商数量）决定市场行为（主要指价格的形成），市场行为决定市场效率。根据结构学派的经济学观点分析反垄断法，结论就是反垄断法重点不应是关注企业行为，而应该着力于改变市场结构，应该禁止造成集中水平提高和进入障碍增多的垄断性兼并。在此影响下，20世纪60年代，美国反垄断法打击的对象，首先是能直接影响市场份额变化的横向兼并。为此，政府还规定了垄断性兼并的市场份额标准，一家公司的市场份额超过标准就予以打击。

（2）芝加哥学派阶段（20世纪70年代）  包括斯蒂格勒（George J. Stigler，1911-1991）波斯纳等人在内的芝加哥学派认为，反垄断法的首要目标应该是促进经济效率的提高，并以此来评价企业的行为；实施反垄断法的适当标准，应从市场份额转向经济效率。因此，他们认为，反垄断法应该保护竞争，而不是单纯保护竞争者，如果市场竞争者过多，不利于规模经济和效率提高，此时就应该允许竞争者之间的兼并，在这种情况下大企业占主导地位反而会提高效率。反垄断法应该禁止的是以固定价格为目标的垄断性兼并，这种兼并会限制市场竞争，导致长期生产中的低效率。20世纪70年代美国反垄断法的实践不再片面地反对横向兼并，只有当企业兼并行为（或其它行为）中的反竞争效应大大超过它的行为产生的经济效率时，反垄断机构才会予以起诉。

（3）新产业经济学派阶段（20世纪80年代以后）  该学派理论将各种阻止市场进入和限制竞争的商业实践模型化，强调具有支配地位的企业会事先威胁打算进入自己市场的企业以阻止其进入，或在其它企业已进入市场后，采取不妥协的措施试图驱逐新进入者，如降价倾销以消灭利润，或对设备更新升级以提高竞争对手的成本等等。因此反垄断法的实践应该更注意企业具体的不正当竞争行为。

关于反垄断的补偿问题，经济分析法学主张，触犯反垄断法的，原则上应该是损害赔偿；必要时可以辅之以禁令、剥夺财产、刑事罚金、监禁等处罚方法。

 

（六）犯罪

 

经济分析法学将犯罪与实施犯罪的决意看作是职业选择，认为一个人之所以选择犯罪活动，是因为该项犯罪活动对他来说，比任何可选择的合法职业能提供更多的纯利（包括货币和非货币的收益）。实施犯罪就决定于这种选择可获得的财富和所冒风险成本（刑罚与犯罪被发现的概率之积）的衡量，以及生活方式等无形因素。刑事侦破水平高低和刑罚的轻重，是决定犯罪成本乃至犯罪行为的重要因素。因此，提高刑侦水平、加重刑罚以提高犯罪成本，是预防和减少犯罪的重要措施。

当然，现行刑法中设立的刑罚是基于对过去经验的分析，必须根据经济利益的预期变化来确定刑罚的严酷程度和较高的适用频率，以降低犯罪的数量。犯罪所得与犯罪风险之间比例如果过分失调，不均衡，也会扭曲罪犯的行为决策。经济分析法学家们还进行了实证的检验，基本验证了以上结论，如犯罪行为被定罪的概率越高，该罪的发生率越低[13]；被判罪和受监禁的概率越大，每月从监狱出来之后又再次被捕的人数越少等等。

 

（七）程序法（诉讼程序）

 

经济分析法学将法律程序视作分配资源的市场机制，认为法律诉讼许多时候解决的就是怎样分配资源以实现收益最大化。虽然通常由市场来决定这个问题，但是当市场决定的成本超过法院决定的成本时，这个问题就该由法院来处理。在这里，法律程序和市场有很多相似之处[14]：

（1）程序法象市场一样，利用与机会成本相等的价格来引导人们的效用最大化行为，去主动衡量违法的成本，以决定要不要违法：若赔偿金等于受害人损失，法律不是去强迫当事人服从法律而是强迫加害者支付与违法的机会成本相等的价格；如果赔偿金少于非法所得，法律实际上在鼓励当事人违法；赔偿金多于非法所得，当事人就不会再去违法。

（2）程序法的实施，取决于个人进行成本收益衡量的自利行为，而不取决于利他主义的法官。这种由当事人自己决定打官司，与市场交易中奉行的自愿原则是一致的。

（3）程序法中也包含市场的竞争机制，特别在对抗制诉讼程序中，法官只相当于一个消费者，被动地在两个竞争者（当事人）推销的商品（诉讼请求）之间进行抉择。

（4）程序法没有人格性，对事不对人，与市场上人们对货不对人一样，法官保持着利益中立。

经济分析法学认为，在诉讼程序中当事人各方和法院都充满着经济理性，对其分析基本上都可以运用经济学的工具。例如，决定是否提起诉讼（如果预期的损失赔偿金小或比预防费用大，那么诉讼数目将变少），决定采取和解还是审判（之所以出现审判而不采取和解，是因为发生纠纷的各方对审判的预期价值量超过了和解的价值）等等。经济分析法学的分析甚至认为，随着无效法律在法庭上不断受到非难并被推翻，而有效法律很少受到非难并被保留，法律会随着时间的推移变得更加有效。这一分析，是对法律进化理论的最大支持。