对一项政府规章正当性的考问
【原文出处】云南大学学报：法学版
【原刊地名】昆明
【原刊期号】200403
【原刊页号】67～73
【分 类 号】D411
【分 类 名】宪法学、行政法学
【复印期号】200409
【作 者】贾凌/曾粤兴
【作者简介】贾凌(1971～ )，女，法律硕士，云南大学法学院副教授/曾粤兴(1965～ )，云南大学法学院教授，中国人民大学法学院博士生。
【编 者 按】作为规范城市道路停车行为的法文件，《昆明市城市道路停车泊位管理办法》在地方 规章中具有一定的代表性，它事关千家万户的财产利益，然而，在内容上却存在诸多问题，引起了一些学者的注意。本刊选择两篇来稿，探讨其中的主要问题，希望引起有关 部门注意。
【参考文献】
[1]吕世伦、文正邦.法哲学论[M].中国人民大学出版社，1999。
[2][美]罗尔斯.正义论[M]，中国社会科学出版社，1988。
一切法律关系的实质，都是权利义务关系，而一切基于平等主体之间的法律关系，除了当事人自愿约定的纯粹单务合同外，任何一方当事人在享有权利的同时，都必须承担 和履行一定的义务。这是中外通行的公理。然而，这一公理在昆明市未必行得通。由昆 明市人民政府发布、于
一切立法，都应当考虑社会、公民和法人的安全与利益，应当对法的实施效果或者说 效益作出必要的预测。在保障社会正义的前提下，减少不必要的交易成本，才能达到资源配置的最优化结果。[1](P583)可以肯定，该《办法》不可能取得良好的效果。尽管 它可以增加政府财政收入，具有明显的直接的经济效益，但其边际效益或者说该法实施的社会效益很有可能成为负数，因为，一方面，其边际成本加大，泊车可能造成的安全 问题，应当由公安机关投入更多的司法成本才能解决(如果真正依法办事的话)，公民、 法人将为此付出不必要的时间、精力、金钱等成本。这样，该《办法》实施的交易成本 不可能达到社会资源配置的最优化效果。另方面，它以牺牲社会正义为代价。正义是社会制度的首要价值，其基本含义是平等地给每个人以其应当得到的东西。[2](P1～5)正 如后面所分析的那样，该《办法》的不公平缺陷剥夺了车主们应当享有的权利。再方面 ，它不能引导社会大众尤其是社会不良人员树立相应的道德禁忌。法的引导功能即指引人们辨别是非、趋利避害，树立与法的价值、伦理相一致的道德意识。该《办法》的基 本内容却将作出相反的引导。说白了，基于平等的要求(注：请注意，平等是《宪法》 赋予公民、法人的基本权利。)，摩托车、自行车的保管也可以同样办理，车站、码头、银行、商场、旅馆、浴室甚至当铺等等附设保管财物性质的机构，都只管放心地开吧 ，顾客交给你们保管的东西，丢就丢了呗。保管轿车都可以不当回事儿，何况是行李、 珠宝、证券、手提袋之类的东西!贼们，上路吧，只要没有警察，只要没有“多事”的 行人，大胆地把别人的车开走吧，除非车辆保管人(收费管理人员)脑袋进水了，除非警 察正好过来了，除非车主发现了或者路人管闲事了，不会有人管你们的!
可叹的是，当地的新闻媒体眼光注意并且刻意渲染的只是“不给票据可拒付停车费” 这一微小问题，(注：参见《都市时报》
也许政府可以辩称：该《办法》规定的停车费是占用公共场所的费用而不是保管费。 这种辩解也常常是保管人习惯采用的说法，并且该法的确通篇没有采用保管人字样，而是采用了“收费管理的工作人员”这一术语，同时，“缴纳费用”这一专用于上下管理 关系的术语似乎也说明该办法调整的不是横向的平等主体之间的关系，否则该办法应当 采用“支付费用”的提法。问题是，第一，只要是中华人民共和国的公民，都是这个国家的主人，开车也好，走路也好，只要是法律、法规不禁止的地方，只要不妨碍别人的 自由，大家都有权去走动或停车，政府不仅无权收取任何费用相反还有义务保证公民及 其财物的安全。若说不是保管费，那么最大的可能就是占道费。若说占道，那么，占道的时间有长有短，摩托车、自行车停放必须占道，行人也会占道，摊贩更需占道，乞丐 席地乞讨或睡觉都要占道，难道也要向他们收取占道费?既然共和国一切公民都是平等 的，为什么占道费的收取却区别对待呢?第二，收取占道费属于行政收费，必须有法律依据。请问该办法依据何在?第三，行政收费必须由行政机关或者其依法委托的组织办 理。请问满大街收停车费的人属于哪个行政机关或者受哪个行政机关委托?退一步说， 就算政府可以收取占道费，也应当提供安全管理服务。如果连政府都不愿意保证公民、 单位的车辆安全，人民还指望谁呢?
也许有人会说，盗窃、故意毁坏财物案件由公安机关负责。此话原本不错，《刑法》 和《治安管理处罚条例》就是这么规定的。问题是，在“依法治市”、“依法治省”的名义下，地方保护主义盛行的一个制度原因，就是地方法规、地方政府规章的实际效力 往往高于国家法律。我们完全有理由相信，地方公安机关有可能拿出该办法推卸责任说 ：“政府已经规定，车辆和车内财物安全由驾驶员及车主自行负责。”但愿这仅仅是一种可能而不是现实，然而，别忘了，政府可是公安机关的上级主管，公安机关这样说甚 至这样做，也是“依法办事”喔!
笔者注意到，该办法全文28条，没有一条是专门规定收费主体的。涉及收费主体的规定有第18条和第27条。第18条规定：“收费管理的工作人员必须经公安机关交通管理部门培训合格取得合法证件后，佩带标志，方可上岗。”该规定仅仅告诉人们收费人员收 费的形式要件和形式上的合法性，没有说明收费人员的性质。第27条规定：“在单位和 住宅小区内经批准设置道路停车泊位的，适用本办法。未按本办法批准设置的，本办法 公布一个月内进行清理整顿或取缔。”这一条对适用范围的规定，间接涉及收费主体问题。因为目前一般单位和居民小区的安全、单位和居民小区的公共场所秩序是由保安人 员负责，车辆进出也由保安管理，包括收费。显然，保安不是行政机关公务人员，没有 行政执法资格。保安隶属的保安公司或物业公司既不是行政机关，本身无权行使也无权受委托行使行政管理职权。如此说来，他们的收费行为仍然属于民事行为。民事合同由 当事人自愿履行，不应由国家公权力强制履行。并且第27条内容的正当性值得怀疑。单 位内的场地，单位依法有权自主支配，只要不改变土地用途(比如擅自开办对外收费服务的停车场)，不占用公共绿地和消防通道，对单位内的空地，单位用以绿化也好，用 以停车也罢，完全属于单位自由范围内的事项，任何机关、组织、团体和个人都无权干预；居民住宅小区如果没有专用车库，那么业主就有在不妨碍他人前提下的地役权即通 行和停放车辆的权利。同时，住宅小区的管理事务由业主大会决定或者与物业管理公司 协商决定，公权力不应随意介入。
此外，还有一个条文勉强与收费主体有关，这就是该法第15条对进入停车泊位的驾驶员应当遵守的义务的第一项规定：“服从公安机关交通管理人员指挥。”这一内容不知 是说收费人员就是公安机关交通管理人员，还是说泊车时，除有收费管理人员外，还有 公安机关交通管理人员配合收费管理人员工作。如果是前者，那么，目前全市的停车收费人员都不是公安机关交通管理人员，他们收费的主体资格就有问题；如果是后者，那 么，停车收费行为不仅需要投入更多人力，而且性质更加模糊。
政府存在的最大价值，在于为人民谋取幸福。停车事宜关乎公私数十万辆机动车和上 百万辆自行车车主的利益，绝对属于大多数人民的利益，而保管人相对来说，绝对属于少数，其利益属于少数人的利益。然而，该办法中的这一规定在利益选择中出现了严重 的偏差：它保护的是少数人的利益，牺牲的是多数人的利益。这决不是民主政治体制下 的政府应当做出的抉择，也不符合公共选择的政府决策理论。设若收费管理人员是政府有关行政机关工作人员或者其代理人，那么，该办法将使政府处于与广大车主对立的位 置上。这肯定不是政府愿意发生的后果但它事实上必将发生。
中国幅员辽阔，人口众多，人民文化、道德素质参差不齐，这一国情决定了我们不能 象新加坡那样“管理就是罚款”。“以德治国”，以教育方式为主，应当是行政管理、社会管理的主要手段。通观该办法，却通篇体现的是罚款内容。不交费，罚；乱停车， 罚；停错车，罚。不仅要罚，而且要重罚，为区区几元停车费就可以进行数十倍的罚款 或吊扣驾驶证。罚款必须针对行政违法行为进行，就算停车不交费属于行政违法，怎一个罚字了得?何况停车关系还很难说是行政关系，停车不交费还很难说是行政违法行为 。停车，在大众语境中，一般认为属于民事行为。对民事行为进行罚款，恐怕难于找到法律和实务以及理论的支持。
从立法学上讲，一切规范人们行为(包括管理，因为管理也是一种行为)的法，都应当 明确行为主体、行为性质、行为原则、行为内容、行为后果以及立法依据。这是法的组 成要素。缺乏这些要素的法，至少是有缺陷的法，甚至是缺乏正当性的法，其操作必然遭遇种种障碍，其实效必然大打折扣。
综上所述，稍加分析，不难发现该办法中的上述规定存在几方面的问题：一是收费主 体不明。究竟收费管理人员是何性质，公众无法判断；二是收费性质不明。到底这种收费属于行政管理还是民事行为，停车关系究竟是行政管理关系还是民事保管关系，该办 法本身没有说明；三是收费依据不足。该项收费的法律、法规依据是什么，是否经过国 务院或地方权力机关批准，是否应当经过听证程序，公众不得而知；四是收费内容违法。如果此项收费属于民事行为，那么它严重违背了《民法通则》与《合同法》的有关规 定，违背了民事主体平等、公正的基本原则。收费的一方，有公权力作后盾，收取费用 却不承担“管”的责任；缴付费用的一方则没有任何公权力保障，仅仅因为不缴纳费用就将导致罚款、车辆被拖走、缴付停车费和清障费等后果，双方的法律地位严重失衡， 权利义务极不对等，进行行政处罚的正当性极其可疑；如果此项收费属于行政行为，那 么一方面，试问在什么法律、法规中能找到允许诸如该办法这样的地方政府规章吊扣驾驶证的依据?另方面，政府不应随意侵入单位内部事务和社区自治事务，随意侵入则不 具有合法性和正当性。该《办法》实施至今已经半年，收取停车费的人员还是原来那些戴着蓝色袖套的普通市民，他们和过去一样，手中并无行政管理机关授权或者委托他们 进行城市道路行政执法的文件依据。显然，尽管在社区以外的道路上划定的泊位上停放 车辆，与道路安全有一定联系，但停车关系不属于行政管理关系而是民事保管关系。因为道路安全行政管理关系的主体是特定的警察，管理关系的内容是无对价因素的管理与 服务，别说管理者不得向停车人收取停车费，就是在违章停车阻碍交通，需要拖走车辆 的情况下，按照《道路交通安全法》第93条第2款规定，也不得向当事人收取费用。(注 ：《道路交通安全法》的生效日期是
在中国法的体系中，政府规章属于下位法，效力低于宪法、法律、行政法规，其中， 地方政府规章的效力还低于地方法规，并且其内容不得与其上位法相抵触，否则无效。该办法由属于较大市的昆明市人民政府制定，应当归入地方政府规章。该规章规范停车 管理秩序的立法初衷无可非议，但内容实质却与法律抵触，应属无效。因为《合同法》 第369条明确规定：“保管人应当妥善保管保管物。”第374条明确规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是 无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担赔偿责任。”
对类似与法律相冲突的地方规章，作为国家法律的监督机关，人民检察院有权向地方 权力机关提请审查；地方权力机关也有权主动进行审查。一旦权力机关认定其违法，废止该办法就是必然的结果。
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