应妥善处理农民工辞工退保问题
作者 王培绿
近几年，在临近春节时，在沿海经济比较发达的地区，回家过年的农民工辞工退保成潮。
农民工辞工退保，是指参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，根据农民合同制职工本人申请，将其个人账户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应重新参加养老保险。农民工辞工退保，损害了农民工的正当权益，其后果将是这些农民工在晚年失去劳动能力时将无法享受本应得到的社会保障权益。
农民工辞工退保是农民工的自愿行为，须由农民工向社会保险基金经办机构提出申请。地方社会保险基金经办机构同意农民工退保，为农民工办理退保手续是一种具体行政行为。行政行为是行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为。
行政行为应遵循的最基本的原则是行政行为必须合法，而办理农民工退保手续这一具体行政行为违反了行政合法性原则。1995年开始实施的《中华人民共和国劳动法》最早的版本就对职工社会保障问题做出了明确的规定。《劳动法》第72条对社会保险基金作了如下规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。” 在此，法律用强制性规范规定了用人单位和劳动者的义务，用人单位和劳动者都比须依法执行。《劳动法》第74条对社会保险基金管理作出如下规定：“社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。……社会保险基金经办机构……的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用社会保险基金。”在此，法律也用强制性规范明确规定了社会保险基金经办机构等主体的义务。社会保险基金经办机构只能依法收支、管理和运营社会保险基金，不得违法。同时劳动法还规定了社会保险基金经办机构的设立和职能由法律规定。又规定，任何组织和个人都不得挪用社会保险基金。
根据法律条文的规定：我们可以看出社会保险基金经办机构为农民工办理退保，在如下几个方面违反了法律规定，第一，违反了依法管理社会保险基金的规定。法律规定经办机构应依法收支、管理、运营社会保险基金。法律并没有规定经办机构可以向农民工退还个人账户中个人缴费部分的社会保险基金，也没有规定可以收回在本质上属于农民工通过个人劳动创造的统筹部分的社会保险基金，更没有规定可以取消农民工的社会保险基金个人帐户。第二，法律没有规定经办机构有办理农民工退保事项的职能。第三，经办机构没有履行使社会保险基金保值增值的义务，相反，这种退保行政行为的后果是使农民工的社会保险基金归于零。第四，虽然退保行政行为是农民工自愿申请的，但这不影响该行政行为的违法性。第五，法律规定任何单位和个人都不得挪用社会保险基金，这里的个人也包括了农民工在内的任何个人。
尽管经办机构办理农民工辞工退保的依据是2001年劳动和社会保障部颁布的部门规章，即《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》，但这并不能说明经办机构的行政行为是合法的。
《劳动法》是国家最高权利机关的常设机关全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件，是法律。而《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》是由国务院组成部门劳动和社会保障部制定的规范性文件，属于部门规章。法律的效力高于国务院制定的行政法规，也高于部门规章。行政法规、部门规章必须符合法律，不得与法律有抵触。当行政法规、部门规章与法律发生冲突时，行政法规、部门规章则自然归于无效。因此，社会保险经办机构为农民工办理退保，即便执行的依据是劳动和社会保障部的规章，也仍然属于行政行为违法。
如果为农民工办理退保行政行为违反法律，该行政行为可能会成为无效行政行为。为农民工办理退保这一违法行政行为有如下特征：第一，为农民工退保行政行为，明显违法了法律。第二，为农民工办理退保行政行为将造成广大的农民工无法享受国家为其提供的由社会保障制度规定的权益，可以定性为特别重大的违法情形。第三，法律并没有规定经办机构有办理退保的职能，为农民工办理退保明显超越了行政主体职权。为农民工办理退保具体行政行为只要具备以上三个特征中的任何一个特征，就符合行政行为无效条件。
如果退保行政行为无效，将产生如下的法律后果，第一，行政相对方可以在任何时候请求有权国家机关宣布该行政行为无效。也就是说农民工中的任何人可以在任何时候请求有权国家机关宣布为农民工办理退保行政行为无效，第二，有权国家机关可以在任何时候宣布相应行政行为无效。第三，行政行为被宣布无效后，行政主体通过该行政行为从相对方所获取的一切均应返还给相对方，所加于相对方的一切义务均应取消，对相对方所造成的一切实际损失均应赔偿，在本案中，经办机构所收回的在本质上属于农民工通过个人劳动创造的统筹部分的社会保险基金应返还给农民工，为因退保而撤消帐户的农民工恢复个人帐户，将农民工失去的所有社会保障权利，重新赋予农民工。据此提出建议：
一，有关社会保障行政部门废止相关行政规章条款。
二，有关社会保障行政部门、有关人民政府宣布为农民工办理退保行政行为无效，积极采取措施，恢复因农民工退保行政行为造成的农民工所失去的社会保障权利。
为已经办理退保手续的农民工恢复个人帐户，返还本来就属于农民工的社会保障权利，是民心所向，是建设以人为本的社会主义和谐社会的要求，也是依法行政的要求。