在汶川地震后,作为一种法律界和工程学界专家共同研讨的尝试,河北冀华律师事务所与石家庄铁道学院土木工程分院共同组织了“汶川地震引发的建筑与法律问题研讨会”。根据专家和律师发言,整理成此文,并提交给相关部门。在地震一周年之际,震后灾区重建和相关立法的完善已走了一大步,我们感到欣慰。同时,为了纪念,除纪念之外,还为了引发更多防灾、减灾的各方面建设的思考,本人重发此文(原本人曾提供给北大法学文献发表)。如果比单纯的纪念更有意义。
Ⅰ. 概 要
2008年5月31日,由石家庄铁道学院土木工程分院、河北冀华律师事务所联合举办的“汶川地震引发的建筑与法律问题研讨会”在省会裕园广场举行。来自石家庄铁道学院的五位工学专家教授,来自冀华律师事务所的六位合伙人和资深律师,受邀出席会议的张金龙律师事务所主任张金龙和铁道学院法学系副主任李大庆等在会上发言。与会者主要围绕如何完善立法、强化法律实施等方面,就保障工程质量,改善地震预警方式,增强防震抗震工作成效,最大限度保障城市公共安全、农村人口安全,减少地震次生灾害,化解地震风险等问题进行了探讨,提出了相应意见和建议,现分五个部分综述如下:
一、吸收工程抗震的研究成果,保障建设工程抗震能力:第一,今后灾区重建,新农村建设,城市建设中应使已有的研究成果得以落实;第二,在隧道、城市地下铁路(比如石家庄地下铁路线的)以及其他地下工程建设中,也应充分吸收工程抗震的研究成果;第三,人居工程要注意地震等地质灾害的规避和防治,比如新农村建设,应该请地质专家选址。
二、建立抵御地震灾害的公共安全体系:第一,城市规划、建筑物规划、管网设置,应考虑防震需要,并设置必要疏散场地;第二,加大宣传教育力度,实施经常性的警报、演习,增强全民的安全意识和应对灾害的自救互救能力;第三,以科技为支撑,构建应对灾害保障公共安全的预测、评估、决策和调度体系;第四,加大对应急救援专用技术和设备的研究开发力度。
三、建立地震等巨大灾害的保险保障制度:第一,对地震等巨大灾害更应建立风险分担和分散机制,应加快我国的巨灾保险法律制度的建设,可以考虑采用商业保险与政策性保险相结合的思路,对特殊地区的特定建筑物进行政策性的强制保险。第二,加强宣传,提高百姓的保险意识,意识到保险在现代社会中的重要价值。
四、加强与建设工程质量相关的立法:第一,我国已基本建立了建设工程抗震减灾的法律体系,但应进一步完善;第二,进一步提高生命线工程(如人员集中活动或居住的学校、医院等建筑物)抗震设防等级标准;第二,制定《建设工程质量责任法》,强化工程质量终身责任;第二,对公共建筑的建设引入社区监督机制;第四,加强乡村建筑的防震减灾立法;第五,修订并严格执行招投标法,力促解决建筑市场恶性竞争带来的工程质量问题。
五、修改地震预报制度和地震局名称,修改防震减灾法:第一,改变地震预报方式和统一发布制度,像天气预报和空气质量预报那样进行地震概率预报;将地震预报的发布权力下放交给省级地震局;第二,修改地震局名称为“防震减灾局”;第三;以建筑质量为核心修改《防震减灾法》,完善配套法规。
Ⅱ.正 文
第一部分 吸收工程抗震的研究成果,保障建设工程抗震能力
一、建设工程抗震,对于减轻地震灾害意义重大
地震预报和建设工程抗震属于两个方面的问题,在我们国家也属于不同的部门管理。在目前地震科学发展缓慢,人类对于地震的机理、发生尚有许多未被认知,地震预报难以取得实质性突破,地震预报成功率极低的情况下,工程抗震的问题尤为重要,对减轻地震灾害意义重大。
二、目前我国建设工程抗震研究取得了丰硕成果,并形成了较为完善的标准和规范体系
人类对于工程结构抗震的认识应该说已经积累了一定的经验,整个20世纪的100年间,人类对于工程结构的抗震方法和理论进行了不懈的探索,取得了巨大的成就。专家举例说,1995年日本阪神大地震为7.2级,死亡人数为5438人,经济损失1000亿美元;1994年的美国洛山矶地震6.7级,死亡人数为57人,经济损失167亿美元;上述统计数据表明工程结构抗震的巨大作用。
唐山大地震之后,应该说我国工程界对于工程抗震是非常重视的,目前已形成了一整套工程抗震的规范和标准,包括《建筑抗震设计规范》、《构筑物抗震设计规范》、《建筑抗震设防分类标准》、《建筑抗震鉴定标准》、《工业构筑物抗震鉴定标准》、《建筑抗震加固技术规程》等。
目前我国的抗震设防目标为“小震不坏,中震可修,大震不倒”。
三、工程抗震研究成果应在今后的工程建设中得到充分吸收和应用
第一,今后灾区重建,新农村建设,城市建设中应使已有的研究成果得以落实。对地震预测的目的是什么?减少人员伤亡和财产损失。如果工程结构的抗震效果不好,即使能够准确预测地震,巨大的经济损失也是不可避免的。从汶川地震导致的建筑物倒塌情况看,城市尤其是乡村房屋建设,未充分吸收以前工程抗震研究成果。所以,目前在地震预测难于取得突破的情况下,应进一步加强工程结构抗震的研究及研究成果的应用和落实。
第二,在隧道、城市地下铁路(比如石家庄地下铁路线)以及其他地下工程建设中,也应充分吸收工程抗震的研究成果。地下结构应具有良好的整体性,对城市地下铁道保证必要的上覆土层厚度,使其具有一定的抗震能力。专家举例说,1995年 7.2级的日本“阪神地震”,对神户市内地下结构造成有史以来最严重的破坏,地下铁道、停车场、商业街等大量地下工程均遭严重破坏,特别是浅埋明挖施工的地铁车站破坏最为严重。该次地震中,共有 5个车站和约3 km的地铁区间隧道被破坏,这些遭受破坏严重的地下结构大多数埋深较浅,而埋深较大的地段,遭受地震的破坏并不严重。
第三,人居工程要注意地震等地质灾害的规避和防治。比如河北省,水库水坝、煤矿、尾矿坝比较多,要进行社会主义新农村建设,应该请地质专家选址。村庄宜远离滑坡、塌陷和地震液化地段,尽量不要建在水坝下面,陡坡下面,离尾矿坝要远,以减少地震引发的次生灾害及其他自然灾害损失。
第二部分 建立抵御地震灾害的公共安全体系
刚刚发生的汶川大地震举世震惊,这是继唐山大地震之后又一场巨大的自然灾害。
地震作为源发灾害可能会引起房屋倒塌、山体滑坡、泥石流,也可能会引起火灾蔓延,导致社会安全事件。相较于发生在1906年4月18日的美国旧金山强烈地震引起的绵延数英里的大火、数千人被烧死的火灾,此次汶川地震之所以没有形成大的火灾,其原因一是那里没有成规模的城市天然气管网系统,二是老百姓家里取火的东西基本被大雨熄灭。
随着我国城市化进程的加快,城市公共安全越来越受到高度关注。而城市系统的复杂性,也使灾害事件的后果更趋严重,综合风险的与日俱增进一步凸显了城市安全运行的重要性。城市安全运行是整个城市经济社会全面发展的一个最重要的基础,年初的南方雨雪冰冻灾害、刚刚发生的汶川大地震灾害都为城市运行与危机管理敲响了警钟。
所以,要建立可靠的抵抗地震灾害的公共安全体系。
第一,城市规划、建筑物规划、管网设置,应考虑防震需要。城市规划、建筑物规划和管网设置应考虑防震需要,应设置必要的人员疏散场地。
第二,加大宣传教育力度,增强全民的安全意识和应对灾害的自救互救能力。在公众的危机教育、公众的自救和互救教育及自救互救能力方面,我们国家是比较欠缺的。所以,在做好地震防灾及应急管理的规划和预案的同时,要广泛宣传相关法律法规和应急预案,增加全民的危机意识、社会责任意识,还要进行一定的防震演习、救助方法教育。
第三,以科技为支撑,构建应对灾害,保障公共安全的预测、评估、决策和调度体系。地震发生后,科技专家利用卫星遥感、遥测等先进技术手段,为科学研判灾情提供支撑,同时开展了对次生灾害的预测预防工作。因此,汶川大地震给我们的启示之一就是加强科技支撑。
目前我国应急反应能力虽然有了很大的提高,但城市应急管理及安全保证尚处在起步阶段,与先进国家相比还有差距,这就需要我们依靠科技的强有力支撑。
国家标准委正在构建公共突发事件和公共安全的技术标准体系,我们应该以此安全科技体系为平台,进行城市综合防灾的关键科学问题的研究。
这方面的基础研究应包括:多尺度灾害事故发生发展与演化的模拟预测和实验技术;研究区域灾害事故发展的大尺度动态模拟实验与数值计算技术;应急过程复杂地形及建筑环境下灾害预测快速计算分析方法;突发灾害事故下的人员避难与疏散模拟技术研究;人群疏散模拟实验技术;应急人员疏散的组织策略与技术;基于应急过程的多灾种耦合的风险评估方法与技术;灾害风险评估方法的工程化算法实现。
为最大限度保障公共安全,必须构建应对灾害发生的各环节公共安全保障体系,努力实现灾前的检测与预报,灾后的正确决策,救援的最佳调度。为此,应作好如下技术和理论研究:
1、灾害前的检测与预报
研究发展嵌入GPS的多重模式和快速布置的应急监测传感与定位技术。进行关键基础设施的安全监测技术研究:研究基础设施保护监控系统,对分散或集中的关键基础设施的长期潜在危害或突发破坏进行监测和探测;发展探测地下设备里未爆爆炸物及危险材料的技术;进行基础运输领域的安全和监管技术研究。开发公共安全危险源和灾害事故的监测探测传感与精确定位技术。
2、灾害发生后的决策
(1)决策指挥平台安全保障技术。研究应急系统的防灾安全构建和设计技术;应急系统的数据存储安全与远程备份技术;应急系统的信息流传输安全保障技术;应急系统的数据恢复与重建技术;应急平台的入侵防范技术。建立基于地理信息系统的防灾决策理论。研究基于地理信息系统的城市防灾减灾信息集成管理系统的框架体系,城市防灾信息管理系统的规范化标准体系,基于地理信息系统的防灾决策理论,城市防灾管理系统的优化、更新、扩展体系,城市防灾管理系统的灾害应急应用。
(2)紧急救援的最佳调度理论。研究城市系统在单灾种作用下紧急救援的多种调度方案和最佳调度理论、在多灾种联合作用下紧急救援的多种调度方案及最佳调度理论、灾害袭击条件下抢救人员生命的紧急救援调度系统、灾害袭击条件下重大危险源灾害控制紧急救援调度方案、城市交通系统紧急救援的最佳调度系统。
第四,加大对应急救援专用技术和设备的研究开发力度。地震发生后,由于起重、吊装和切割等专用工具短缺,容易错过最佳时机,有时要看着活生生的亲人在大块的断墙残壁中离去。应该加强专用工具的研发力度,这种专用工具应具有运输携带方便、移动灵活、所需工作空间小,力量大,速度快,适应恶劣环境(断电、断水等)的特点,比如利用小型汽油发电机带动的机械,可以很快切割楼板,很快顶起、吊起重物。此外,还要研究开发灾害环境中的人体防护装备,大型破拆、挖掘、支撑、防爆专用装备,大型抑爆洗消技术和装备,无障碍搜索技术与灾害救援测控机器人。
第三部分 建立地震等巨大灾害的保险保障制度
建议加快我国地震等自然灾害的巨灾保险法律制度的建设。地震在法律上属于一种风险,即由于不可归责于当事人的原因而导致的财产损失和人身伤亡。风险需要一种分担和分散机制。从理论上讲,越是单个个人或企业难以承受的风险,越需保险保障,这也是保险制度设立本身的根本性依据。但我国目前对地震这种大灾导致的损失还没有建立起全面的保险保障体系。中国人民保险公司的险种中,仅对部分企业财产的地震灾害损失有赔付规定,而对于其他财产,尤其是家庭和个人财产,地震灾害损失都属于免责范围。我们应该借此次对汶川地震进行反思的机会,加快我国的巨灾保险法律制度的建设。
其实早在2003年,保监会就发布过一个关于建立巨灾保险制度的指导意见,但市场的反应并不如意。可能存在几个方面的问题,一是我国百姓的保险意识还比较差,认识不到保险的保障作用;二是巨灾保险的性质比较特殊,单纯的市场机制难以承载。因此,是否可以考虑采用如下措施:第一,采用商业保险与政策性保险相结合的思路,对特殊地区的特定建筑物进行政策性的强制保险。第二,加强宣传,提高百姓的保险意识,意识到保险在现代高风险社会中的重要价值。
第四部分 加强与建筑工程质量相关的立法
第一 目前我国的建设工程抗震减灾的法律体系概述
建筑物抗震减灾法律体系包括两方面内容,其一是建筑物抗震设防的法律体系;其二是震后减灾的法律体系。
一、我国目前建筑物抗震设防的法律体系
一个成熟的法律体系应该是由法律、行政法规、部门规章、地方性法规及各种规范性文件等有机结合在一起的体系。建筑物抗震设防的根本目的是为了保证建筑物质量,以适应我国抗震需要,因此在建筑物抗震设防法律体系中,理应包括我国对建筑质量管理的法律法规。就目前而言我国建筑物抗震设防的法律体系和主要条款如下:
1、法律
1998年3月1日实施的《中华人民共和国防震减灾法》第17条、19条、20条、41条,1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》第3条、52条、61条。
2、法规
国务院2000年1月30日实施的《建设工程质量管理条例》第3条、44条,2000年9月25日实行的《建设工程勘察设计管理条例》第2条、3条、4条、5条。
3、规章
原建设部2006年4月1日实行的《房屋建筑工程抗震设防管理规定》第3条、6条、7条、8条、9条、10条、11条、12条,2002年9月1日实行的《超限高层建筑工程抗震设防管理规定》第4条、5条、12条、13条,中国地震局2002年1月28日实行的《建设工程抗震设防要求管理规定》。
4、规范性文件
《2003年全国建筑工程抗震设防质量检查要点》,建设部关于印发《全国抗震设防质量检查情况总结》的通知,此外还有大量的技术性规范,包括《建筑抗震设计规范》、《构筑物抗震设计规范》、《建筑抗震设防分类标准》、《建筑抗震鉴定标准》、《工业构筑物抗震鉴定标准》、《建筑抗震加固技术规程》等。
二、我国目前震后减灾的法律体系
1、法律
1998年3月1日实施的《中华人民共和国防震减灾法》,2007年11月1日生效的《突发事件应对法》。
2、法规
1995年4月1日实施的《破坏性地震应急条例》。
3、规章
中国地震局1999年8月1日实施的《地震行政执法规定》
4、国务院及各地方政府制定的突发公共事件预案
2006年1月8号国务院公布了国家突发公共事件总体的预案。此后根据这个预案,我国制定了一系列国家专项预案共21个,其中包括地震方面的。
综上所述,我国已基本建立了建筑物抗震减灾的法律体系,但随着形势的发展我国应进一步完善这体系,使其更好的适应我国抗震减灾的需要。
第二 适当提高人员集中活动或居住的建筑物抗震设防等级标准
一、建筑抗震要求要与GDP增长相适应
以人为本,人命关天,抗震设计重于泰山。由于过去我国长期物资匮乏的国情,我国的建设思想一直是用较少的投资建设尽可能多的住房,房屋结构的设计以经济、省钢为追求目标。这样建造出的房屋应该说可靠度是偏低的。建造出的房屋经不起大震甚至爆炸的考验。
随着经济发展,我国目前已经走出了经济短缺的时代,无论国民生产总值还是钢产量都已有了飞跃式的发展。经济高速发展了,许多观念和做法也必须以相应的速度更新和提高。环保的观念跟不上,我们吃了苦头,抗震的观念停留在短缺经济的时期,照样会吃亏。比如,过去要解决温饱问题,能住就行,现在温饱了,要设法住得安全。目前,开发商追求利益最大化的倾向也需要扭转。房地产开发商为了追求利润最大化,往往对设计人员提出不恰当的要求,要求设计出的房屋用钢量不得超过某一指标。建筑结构设计规范给出的要求是最低要求,设计时不应拘泥于规范,认为达到规范要求即可。
目前出现的不重安全只重奢华的普遍倾向也需扭转,比如,对于住宅建筑,后期的装修越来越讲究,费用占总造价的比例越来越大,在主体结构的建造中多用一点钢对房屋的总造价影响并不大,但可以获得坚固得多的住房。对于楼堂宾馆等豪华建筑,装修的费用比结构费用还要高,没有必要斤斤计较于用钢量的多少。
政府和科研机构只重现实利益,不重百年大计的观念需要扭转。比如76年唐山地震以后,抗震研究热了一个时期,后来就冷清多了。抗震设计研究的立项很困难,因为见效慢,不像政绩工程,面子工程,只需3-5年。抗震需要的是百年大计,这项工作必须持之以恒,不断积累。
二、提高建设工程抗震标准
按《建筑抗震设计规范》规定,抗震设防烈度为6度以上地区的建筑,必须进行抗震设计。建筑抗震设防的目标是:当遭受低于本地区抗震设防烈度的多遇地震影响时,一般不受损失或者不需要修理可继续使用,当遭受相当于本地区抗震设防烈度的地震影响时,可能损坏,经一般修理或者不需要修理仍然可以继续使用,当遭受高于本地区抗震设防烈度预计的罕遇地震影响时,不至于倒塌或者发生危及生命的严重破坏。《建筑抗震设计规范》和《建筑工程抗震设防分类标准》规定了建筑分甲、乙、丙、丁四个抗震设防类别,甲类属地震时可能发生严重次生灾害的重大建筑,乙类属于地震时使用功能不能中断或需要尽快恢复的建筑,丙类为一般建筑,丁类属于抗震次要建筑。甲、乙两类建筑应符合或高于本地区抗震设防烈度要求,当抗震设防烈度为6—8度时,应提高一度,当为9度时,应符合比9度抗震设防更高的要求。丙类建筑,地震作用和抗震措施均应符合本地区抗震设防烈度的要求。丁类建筑,一般情况下,地震作用仍应符合本地区抗震设防烈度的要求;抗震措施应允许比本地区抗震设防烈度的要求适当降低,但抗震设防烈度为6度时不应降低。四川的汶川、北川、绵竹一带,设防烈度为6度。从汶川地震导致大面积房屋和其他重要设施倒塌、损坏的情况看,没有较好的实现抗震设防的目标,我们不能一味强调地震的罕遇级别,更应该反思的是:对于造成的损失,除地震本身级别较高外,建筑质量问题应是一个重要因素,还应考虑抗震设防等级标准是否不再适应经济发展和生命安全保障的要求。这次地震,给人印象最深也是最令人沉痛的是大量学校建筑的倒塌、医院的倒塌导致的生命损失。如果发生在大城市,其灾难性后果更会不堪设想,所以,对于医院、学校、商场、影剧院、宾馆甚至住宅楼等人员集中居住和活动的生命线工程,建议提高抗震等级。对于大型或重要建筑宜按“抗震性能设计”方法,适当提高结构的抗震性能目标,在设防烈度地震作用下结构不发生屈服。同时,有些建筑的加固可采用隔震减振技术。
第三 制定《建设工程质量责任法》,强化工程质量责任
建议立即启动立法程序,制定《建设工程质量责任法》,把国务院行政法规《建设工程质量管理条例》上升为国家法律,用法律手段规范建筑市场秩序。针对建筑市场的无序、混乱状态,针对因质量造成的重大生命灾难,突出追究质量责任,施重典,严厉打击不法建筑商,严厉惩处建筑市场的腐败行为。
据数字统计,20世纪世界因地震死亡120万人,其中中国死亡59万。中国属于地震频发地区,中国地震灾害损害的最大特点是死人多,伤亡巨大。其中主要原因是建筑质量存在相当大的问题,当然有历史原因。但汶川大地震取样显示,豆腐渣工程相当普遍。追究不法建筑商的法律责任是肯定的,必须施重典,不追究不能平民怨、民愤,不能告慰近九万死者。但是今后怎么办?研讨一致认为,确保建筑工程质量是最大的安全工程,最大的生命工程,也是最大的人权工程。我们这一代人应该为子孙后代的生命负责。
目前,我国关于建筑工程质量的行政法规、规章有四十多件,可谓有法可依。但是,存在的最大问题有两个:一、对工程质量的责任处罚太轻,建议增加刑法相应条款,加大惩处力度。二、工程质量监督机构缺位,执法机构缺位,权力交叉,责任不明。不法建筑商的不法行为畅通无阻,建筑市场腐败横流没人遏制。少数人的私欲使数万人付出生命代价,扩大了损害程度。建议设立专门执法机构,监管建筑市场。
建议在“工程责任法”没出台以前对全国建筑市场进行整顿。
建议对学校、医院的建筑质量进行普查,追究责任主体的法律责任。
第四 对公共建筑的建设引入社区监督机制
公共设施建筑领域,引入社区居民也就是最终使用者来监督,应是一个保障公共建筑安全的重要手段。
相较主管部门和产权人,一般还是使用人更关心所在设施的安全。建一所学校楼房,建一个社区的礼堂,有建筑法,有招投标法,有监理机制,但为什么还会出现达不到设计要求、质量不过关、甚至豆腐渣工程?不是因为法律的缺失或技术的落后,一个很重要的原因是以损害使用人安全为代价的暗箱操作在起作用。所以建立社区监督机制,引入社区民主监督,可以作为保障公共建筑安全的一个重要手段。
第五 加强乡村建筑的防震减灾立法
建议加强乡村建筑的防震减灾立法,把农村住宅建设纳入防震减灾管理范畴,尽快完善民房的抗震标准和抗震设计。
长期以来,我国绝大部分乡村建设,既没有经过正规设计,施工过程更是自行其事,有些地方根本不存在建筑市场,大部分由私人包工队承揽施工。从经济能力角度看,由于地震是多年不遇的灾害,长期以来,建筑结构的抗震设计就象买保险,形成了富人多花钱多买,一般人少花钱少买,穷人花不起钱不买的局面。我国乡镇村民宅建筑抗震设计几乎是一个空白,农民建房不用图纸。这次汶川大地震受灾最严重的是农村,房屋倒塌多,人员伤亡多,原因很多,但法律上检讨,我们会发现,对农村房屋建筑的防震减灾立法是一个空白,既没有法律,也没有规章。汶川地震的发生凸显了弥补这一缺失的必要性。在这巨大的损失面前,我们认为,根据国家宪法的平等原则,应当加强立法,使农村获得同等的法律保障,以彰显政府对农民这一弱势群体的关爱和保护。目前进行这一方面的立法已经有了很大的可行性。近年来我国广大农村的经济形势良好,绝大部分农民已经解决了温饱问题,相当一部分农民已经达到小康水平。同时由于唐山大地震、汶川大地震巨大灾害信息的传递,部分农民已经开始接受防震减灾的理念,大部分农民对此已不存在抵触心理。所以,下一步,对于小型建筑、农村建筑应纳入国家有关部门的监管,如何管理,需要立法;应特别关注缺少建设资金的农村群体尤其是地震带地区农村建筑结构抗震设计问题,应象对城市低收入阶层在住房问题上受到关注和照顾一样给予不同方式的支持。
另建议:一、尽快完善农村民宅的抗震设计规范,尽快出台民宅设计标准图集,让村民采用免费的设计图纸建房。二、在乡镇成立专门抗震机构,推广采用标准抗震设计图集建房。三、城镇和农村住宅都应建造抗震柜,既可当桌子用,又可躲地震。
第六 修订并严格执行招投标法,力促解决建筑市场混乱带来的工程质量问题
从汶川地震发生的灾害后果看来,工程抗震的研究成果没有得到很好的吸收和应用,工程抗震和建筑质量规范没有在工程质量管理上得到落实。其重要根源之一应是多年来建筑市场尤其招投标市场法律和监管缺位和由此导致的混乱,建筑市场立法尤其是招投标立法未能适应规范和强化建筑市场管理的要求,发挥其应有作用,以致于建筑市场各种违法违规的暗箱操作如行政干预、资质借用、超低价中标、虚假招标、泄露标底、串通投标、陪标围标、排斥竞争等现象频发,质量追求在很大程度上变成单纯的利益角逐。为此,特提出完善建筑市场立法尤其招投标的立法,修订招投标法的建议:
《中华人民共和国招标投标法》是1999年颁布,2000年1月1日实施的。根据多年的实践看,其实施并不成功,需要修订;从多年的市场变化看,也需要根据多年形势的变化需要来修订。招投标法的修订应实现“建立规则统一、运作有序、监管有力、处罚有效的招投标市场法律制度”的基本目标。招投标市场是建筑市场的主体和核心,必须建立规则统一、运作有序、监管有力、处罚有效的招投标市场,这依赖于如此品位的法律体系的建立。
目前主导招投标市场的法律体系繁杂而庞大,缺乏统一性和一致性。以《招投标法》和后期制定的《政府采购法》为龙头,出现了各部门、各地方制定的有关招投标的部门规章、地方性法规、地方政府规章。几乎国务院有几个部门,就有几十部规章;有多少省级行政区划,就又有了多少地方性的法规和地方政府规章。这些规范造成了至少以下问题,需要通过立法解决:
一、解决规则不统一的问题,建立统一规则
比如必须招投标的工程的范围和标准。国家发改委规定了必须招投标的工程的范围和造价标准,各省又根据发改委规定,制定了各省的不低于发改委要求范围和标准的规定,一省一个范围和标准规则。比如各部门对招标人、投标人、招标代理人的资质资格等要求,各定各的规范,考察、备案、评价指标各自不一,搞的市场主体招标人、投标人、尤其是招标代理人一头雾水。既然到我这里就必须我说了算,这个部门的资质那个部门就不认可,有的也就只好凭关系,混水摸鱼了。
二、解决同体监督问题,建立统一的监督机构、统一的标准化的招投标市场和及统一的评价体系
目前各部门或地方的工程项目,从隶属关系、投资关系、监督关系等方面看,存在本部门招标、本部门企业投标、本部门设立的招标代理人代理、本部门机构监管、本部门相互都认识的专家库成员评价的问题,外部门相应专业或优势资源很难涉足,同时也造成腐败蔓延,潜规则盛行和最终的豆腐渣工程出现。
三、解决监督缺位问题,也需要建立统一的监督管理机构
从目前的规定和实践看,一个工程往往涉及多个部门,各部门在招投标的监督管理职责上存在交叉,又造成了监督缺位。各部门的规定也成为部门利益保障的规定,只重利益而在强化管理和监督上往往形成缺位,谁都有权利管,但也都未能管理好。在各部门职责交叉或冲突时,根据国家发改委和诸多部门联合出台的规定,由发改委牵头成立了部际联席会议来协调解决,但看来效果不理想。所以应建立一个地位更加强有力的统一监督机构来完成职责。
四、解决分包工程招标未明确的问题,规定符合招标条件的分包工程必须进行招标
招投标法和相应规定因缺乏上述规定,目前只要总包工程招标了,分包下去时往往不招标,这是不符合立法本意的,对此应作出相应明确规定。
五、解决处罚体系不完善,处罚力度缺乏的问题
目前招投标市场主体合谋围标、串标、陪标、泄露标底、虚假招标、排斥投标竞争等行为泛滥成灾,使招投标法和招投标程序从根本上失去意义。但从招投标法的“罚则”看,现行招投标法在监督和处罚对象上,重在对于投标人,而对招标代理人尤其招标人的某些违法行为,缺少相应规定。另,现行法律规定对招投标市场主体的处罚力度不够,有必要加大处罚力度,对于严重的可予以限制市场准入、吊销资质和营业执照,根据现有形势和百年大计的需要,在刑法中也可考虑对某些严重违法行为追究刑事责任。
六、建立统一的建筑市场征信系统
建筑市场鱼目混珠,质量信誉不佳的企业以不正当的竞争手段与优秀企业角逐于市场,严重干扰市场秩序。所以,除了通过严格的招投标程序进行遴选外,对于建筑市场的监管,应借鉴信贷市场经验,建立统一市场征信系统,让质量信誉不佳的企业名裂从而身败,不能混迹于建筑市场,防止其以不合格工程遗患公共和大众安全。
第五部分 修改地震预报制度和地震局名称,修改防震减灾法
第一 改变地震预报方式和统一发布制度
一、像天气预报和空气质量预报那样进行地震概率预报
由于地震预报的时间和地点的精度比较低,与天气预报类似但准确率更低;又由于突然的确定预报容易引起恐慌,影响社会稳定和生产,因此建议以概率的形式进行经常性的(如每周一次)地震预报, 好处不言而喻。这一建议的理论根据是:断裂带是已知的,地震监控网点的数据(地磁场、地应力场等)异常是可测的。
二、将地震预报的发布权力下放交给省级地震局
依照现行的《抗震减灾法》规定,“国家对地震预报实行统一发布制度”,也即由中央人民政府发布。我们认为这一规定,既不科学,也不符合效率原则。地震预报与天气预报一样,是基于科学观测,由国家专门科技人员作出的。震与不震、大震与小震、此地震还是彼地震,地震科技人员可以讨论,而行政官员无权插话。既然如此,由政府规定是否发布预报,发布震与不震、地震地点与时间的预报,还有什么科学依据呢?病人的诊断结果由医生负责出具而非卫生局长出具,天气预报由气象工程师做出而非气象局长做出,地震预报也是如此。所以,本应由观测和预报部门来发布的信息,不应交由行政机关发布。地震预报的层层上报制度,以行政权力来决定科学观测,理论上是悖谬的,也延误时机,不适应防范灾害的需要。
至于谈到地震的发布可能给社会造成动荡等,我们认为这与地震的发布者没有因果关系。不管是地震科技人员发布还是政府发布,其结果是相同的。
从唐山大地震看,旧的预报信息发布体制,已造成过巨大损失,这也是深刻的历史教训。由于历史原因,这一教训至今仍没有得到应有的重视,时至今日,又一次大地震发生了,虽然国人并不明白是否又是一次新的教训,但预报发布体制也遭到了不少质疑。那么,就应该广泛征求意见,启动相应法律规范的修订程序。
第二 修改地震局名称为“防震减灾局”
机构的名称,应正确反映其机构的职能。就象反贪污贿赂局,不能叫贪污贿赂局,反渎职侵权局不能叫渎职侵权局一样。地震局的名称,不能反映其预防和减少地震灾害的职能,也不吉利。“地震局”的名称还与《中华人民共和国防震减灾法》的名称不相适应,为了对应相关法律名称,也应改“地震局”为“防震减灾局”。据悉,已有部分地市使用了此名称。
第三 修改《防震减灾法》
现行的《防震减灾法》制定于1997年12月,施行于1998年3月1日,距今已有10年之久。在过去的10年里,该法使得我们在防震减灾方面有了具体的法律依据,对防震减灾工作起到了不可否认的推动作用。但由于该法制定时的经济和政治环境已经发生了较大的变化,在新的形势下,该法原有的不足日加明显。尤其是汶川大地震中建筑方面出现的问题及严重后果,也使得对该法要求修改的需求日渐急迫。
一、该法在结构方面的不足
《防震减灾法》的主要任务是预防和减少地震灾害,但该法关于地震灾害预防的规定明显过少、过粗。尤其是对于建设工程的防震规定条文较少且难以实际操作。从汶川大地震的严重后果上看,建设工程的地震设防标准、地震设防程序、地震设防评价及地震设防验收等方面皆存在严重不足。建议将地震设防在建设工程的立项、规划、建筑施工、监理、验收、法律责任等方面明确规定,使建设工程成为该法的中心,从而提高地震设防的质量,防止、减少或避免因地震引发的建设工程质量造成严重灾害的发生。
二、该法在法律责任方面的不足
该法对违反该法的法律责任多数为以罚款为主的行政责任,这样就容易造成以罚款代替严格执法的后果,使得该法的实施大打折扣。建议该法对建设工程涉及到的行政主管机关和相关企业加重法律责任,让责任单位和责任人为违反该法付出足以关乎前途甚至生存的代价,以显示该法的教育作用,促进该法的严格实施。
三、该法实施的配套法规的不足
应当说,10多年来,以《防震减灾》为主的防震减灾法律方面的构架已经形成,但尚未形成体系。建设工程涉及到众多的行政部门和企业组织,但目前还没有形成对建设工程的各个环节进行严格约束的多层次、全方位的法律体系。建议在修正《防震减灾法》的同时,尽快完成同位法的修正和行政法规、行政规章等下位法的修正和制定,使防震减灾真正落实到建设工程的每一个环节。
四、该法执法方面的不足
从该法来看,该法的执法单位一为国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或机构机关;二为各级人民政府建设行政主管部门或其他有关专业主管部门。这种多个执法单位的设立本身就会产生较大的问题,且在地方政府部门中建设行政机关和地震局相比可谓位高权重,让一个和建设工程各个方面皆存在管理或利益关系的机关去执法涉及地震减灾的法律本身就是一个错误。而地震局为事业单位,且多年来政府在地震机关的职权、人员、经费等执法的多个方面严重不足,使得具有专业优势的地震局在执行《防震减灾法》明显能力不足。建议改地震局为行政机关,赋予其在建设工程方面的更多行政职能,将防震减灾的执法仅赋予其一家,以加大防震减灾案件的查处。
五、该法“重大工程”的规定不明确
该法对“重大工程”的规定采取了概括的概念方式。这种立法方式使得在执行该法律的过程中容易产生不同的理解,致使该法的执行因涵义问题受到阻却。建议对“重大工程”的规定改概括式为列举式,明确“重大工程”为:学校、医院、商场、超市、体育场馆等,避免因涵义不明产生执法分歧,从而使得该法得到完全贯彻执行。
石家庄铁道学院土木工程分院
河北冀华律师事务所
2008年5月31日
附:研讨会发言专家和律师名单
石家庄铁道学院:
岳祖润(土木工程分院院长、博士、教授,岩土专家)
段树金(留学日本博士后、教授,桥梁专家)
王景春(浙江大学博士、教授,安全工程专家)
张瑞云(东南大学博士、教授,房屋建筑专家)
孙星亮(中国科学院博士、教授,隧道专家)
河北冀华律师事务所:
马越平(冀华律师事务所主任,河北省律师协会副会长)
苏跃龙(冀华律师事务所副主任)
郝际广(冀华律师事务所唐山分所主任,原铁道学院法律系主任,教授)
李大庆(冀华律师事务所律师,铁道学院法律系副主任)
李振凯(冀华律师事务所律师,河北青年管理干部学院法学副教授)
李庆峰(冀华律师事务所律师,石家庄大学讲师)
张智远(冀华律师事务所律师,石家庄铁道学院讲师)
特邀:
张金龙律师事务所:
张金龙(张金龙律师事务所主任,河北大学兼职教授)