对于世界铁矿石巨头力拓通过配股152亿美元与必和必拓组建铁矿石合资公司之事。商务部表示，必和必拓公司和力拓公司建立新的合资铁矿石公司，如果符合《中华人民共和国反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，应当依法向商务部申报。商务部将对该交易进行反垄断审查，并做出相应决定。

商务部的这种表态，显然是基于中国《反垄断法》第二条的规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，而这个条款就是国际反垄断法领域所言的 “域外管辖权”。其实，在一个交易和并购行为全球化的时代，任何一起并购的影响都是跨越国界的，而国际上每年数万亿美元的并购，很多都会依据“域外管辖权”向相应的国家的反垄断机构提交审查。

中国作为世界上最大的铁矿石进口国，去年进口的铁矿石高达4.43亿吨，除了来自淡水河谷的之外，有四成来自澳大利亚的力拓和必和必拓。而“两拓”也是仅次于巴西淡水河谷的全球第二和第三大铁矿石生产商。如果“两拓”合并，则意味着铁矿石供应三国鼎立的局面被两强对决的寡头垄断所替代。因此，“两拓”的合资行为，对全球铁矿石市场的影响是必然的，而“两拓”也会就合资行为向相应的国家递交反垄断申请。

根据中国《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。则必须申报我国商务部进行反垄断审查。就此而论，“两拓”的合资行为，中国商务部依据国际公认的“域外管辖权”，的确有权进行审核。

然而，就法律的属性而言，“域外管辖权”是一种“软法律条款”，其本身的有效性和执行力不仅取决于被审核的对象是否对中国市场有影响，更重要的，是有没有赖于执行的资产在一国之内。我们看到， “域外管辖权”几乎是每一个国家反垄断法里必备的条款，但并非是一个具有强制执行力的条款。从司法实践看，尽管被审查对象都会基于交易的需要向有管辖权的国家进行申报，但是否执行该国反垄断机构的决定，则完全取决于具体的情况。比如，被审查对象与审查国之前有没有签署反垄断的双边或者多边协定，被审查对象在审查国有没有经营的实体，这些都是关键因素。

从国际上来看，大多数的“域外管辖权”并没有实质阻止并购的发生。比如，1997年波音和麦道合并的时候，美国司法部批准了该项并购，但欧洲国家通过欧共体进行了干预，但最终无济于事。特别是，2008年，必和必拓对力拓发起了总额高达1400亿美元的敌意收购，澳大利亚竞争和消费者委员会认为该项收购不会影响铁矿石市场的竞争秩序，予以批准，中国当时明确表示要对此进行否决，并敦促欧盟反对“两拓”的合并。后因金融危机的爆发，必和必拓放弃了收购。如果没有金融危机，对于“两拓”的合并，即使中国反对，也是无能为力之举。因为一方面“两拓”在中国没有可资执行的资产，另一方面，在铁矿石市场本来已经处于垄断状态的卖方市场的情况下，中国缺乏制裁“两拓”的强硬的手段。

《反垄断法》的柔弱不仅表现在对国外垄断行为的制裁不力，对国内的诸多垄断行为，似乎也没有任何办法。《反垄断法》自去年实施以来，无论是在撼动石油、电信等经营性垄断方面，还是在限制行政垄断行为上，鲜有亮点和让人振奋之举，给国人的感觉是垄断越反越多。而前不久，某部委更是无视《反垄断法》对滥用行政权力的规制，公然出台有关规定，要求国人必须使用其巨额购买的某一款软件，对这种赤裸裸的挑战反垄断法底线的行为，商务部对此居然没有一点反应，实属法律之耻辱。看来，除了否决了可口可乐收购汇源之外，《反垄断法》的确并没有通过经典的案例为自己的权威做很好的注脚。

而对于“两拓”合资，尽管商务部尚未收到“两拓”就其合资行为进行反垄断审查的申请，但商务部的强硬表态是必要的。但仅有表态显然不够，为了改变中国钢铁企业在铁矿石谈判中面临的极其被动的局面，中国商务部应该主动联合欧盟、巴西、日本、南非等与“两拓”有直接利益关系的国家，对澳大利亚政府施加压力，共同抵制该项合资行为。考虑到“两拓”在英国具有公司，欧盟的决定具有现实的执行力，商务部应该公关欧盟，通过国际压力让“两拓”的合资行为流产，为《反垄断法》赢得一点点国际声誉。