当代物权法百科全书小辞典488

当代物权法百科全书小辞典488

不得出质的动产之一·有物权

陈绪国

物权法第二百零九条规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”

本条款，是关于不得出质的动产即动产质权零权利的特别规定。规范动产质权的法律关系和法锁关系，需要从有物权和零物权两个方面来作出圆满的规定，以防止当事人误入歧途不能自拔。

以上的“法”，实指法律和行政法规两个等级的法，如全国人大或者全国人大常委会制订的法律、国务院制定的行政法规便是。其他等级的法，如地方法、部门法、规章制度等规范性文件，不能作为规定禁止转让动产的依据。

本条未以列举法来作规定，仅以概括法作规定，是因为“禁止转让的动产”范围相当广泛，且弹性的对象太多、完全呈规律性的正相关的对象较少，不便于列举，也有些地方不便于“一刀切”地实行。

本条这种规定的方式，相当于模糊数学的矩阵计算方法。对于相关的数据标本，可以加权、减权，还可以根据需要和可能再加权、减权或者反加权、反减权等，因此，模糊数学是动态数学、修正数学，模糊是手段，精确才是目的。动产出质的法律关系、法锁关系，反映到物权方面来，就有正物权、负物权、加物权、减物权和零物权、除物权的“模糊数学”式的物权。其中，零物权或者除物权，是采取“一票否决权”的的办法来涤除出质权、转质权。

本辞条，讨论不得出质的动产之一·有物权。下辞条，讨论不得出质的动产之二。

主题：不得出质的动产之一·有物权

不得出质的动产，是一个取舍法的命题。“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”是个排除法规定，与肯定法相对立。具体判断时，总免不了使用否定法、肯定法两种方式来推理，前一种是正推理，可以用零物权来表示；后一种是反推理，可以用有物权来表示。

某些教科书和通说上，根本不讲正物权、负物权、加物权、减物权和零物权、除物权这一套，但实际上是最管用的一套办法。任何普通物权、担保物权都可以运用这一套来解释。整个物权体系，从头到尾都溢满了有物权、零物权及其他的“数学物权”，这不是标新立异、故弄玄虚，而是普通得不能再普通的解析方法。物权法是最模糊的一类法律，里面的模糊概念、模糊条文要几多有几多？哪怕是实行了几千年的担保物权法，被学界认为是“最成熟的物权法”，那些模糊地带一大块一大块的，说一千，道一万，只有两个最根本的物权公式：“有物权”和“零物权”。

一、动产出质有物权

所谓有物权，是指法无明文禁止的、可以进入商品市场流通与消费的动产有出质权、有转让权和有受质权、有受让权的正物权和正法锁类型。

动产质权或者动产出质的有物权，为法律和行政法规所规范与保护，其必要条件是：

第一，以动产质权的外部条件确认有物权。

当事人和出质物不危害国家的、公共的根本利益，对于质权人、出质人和其他的当事人不会产生原质上的妨害，质押物是大众化的消费品、是生产、交换、流通、消费各个领域里的无公害品、无危害品、无禁止品。简言之，依法可以转让的动产均可设定动产质权，符合法律和行政法规所规范与保护的动产出质物，可以从“人权”和“物权”的两个方面的外部环境条件上确认有物权。

第二，以动产质权的内部条件确认有物权。

当事人和出质物，得到以上第一项“外部条件有物权”的确认以后，可以说，动产质权有物权的条件已经得到基本满足。但是，“有物权”概念的外延仍然不够周延。因此，需要加固外延，使得“有物权”概念趋于圆满状态。

固名思义，动产质权指的是债权人对于出质人所出质的“动产”行使的权利。这就完全排除了不动产可以出质的可能性。尽管房屋、建设用地使用权是生产、交换、流通、消费各个领域里的无公害品、无危害品、无禁止品，尽管不动产的大多数财产可以列入抵押权的行列，而法律钦命不符合质押的条件。

作为担保物权的考察对象，抵押型不动产是有物权，出质型不动产是无物权。两者之间的主要区别，是前者为非占有式抵押，设定担保债务时，对于抵押人或者第三人无妨碍；后者是占有式“抵押”，设定担保债务时，对于出质人的生产、生活有妨碍，故到了质权这一层面上，不动产的担保遂由“有物权”改变为“零物权”。在设立零物权的过程中，是由正物权通过负物权来完成减权过程的。实际执行的过程中也是如此。

譬如，法定条件是不动产不得出质，当事人却以不动产出质了。数字上，当事人自己的物权由0变成1。对照法律规定，这个“1”是越权的，应当由1恢复为0。

于是，其算法是，前提条件，不动产出质为0物权。已知当事人为1的“无理数”，－1为减物权的“有理数”，计算如下：

－1+1=0 不动产出质权、质权均等于零。

本条款的主题，是关于不得出质的动产即动产质权零权利的特别规定。面对成千上万种动产出质的类型，我们的思维不是孤证式的推理，而是辩证式的推理。这就要求我们的求证方法，不仅仅是正证法的，而且还会有反证法的，甚至于还会有反复论证式的。因此，关于本条款的背景阐述，讨论零物权的同时，附带讨论一下有物权并未跑题，而是很有必要的。

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