当代物权法百科全书小辞典489

当代物权法百科全书小辞典489

不得出质的动产之二·零物权

陈绪国

物权法第二百零九条规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”

本条款，是关于不得出质的动产即动产质权零权利的特别规定。规范动产质权的法律关系和法锁关系，需要从有物权和零物权两个方面来作出圆满的规定，以防止当事人误入歧途不能自拔。

以上的“法”，实指法律和行政法规两个等级的法，如全国人大或者全国人大常委会制订的法律、国务院制定的行政法规便是。其他等级的法，如地方法、部门法、规章制度等规范性文件，不能作为规定禁止转让动产的依据。

本条未以列举法来作规定，仅以概括法作规定，是因为“禁止转让的动产”范围相当广泛，且弹性的对象太多、完全呈规律性的正相关的对象较少，不便于列举，也有些地方不便于“一刀切”地实行。

本条这种规定的方式，相当于模糊数学的矩阵计算方法。对于相关的数据标本，可以加权、减权，还可以根据需要和可能再加权、减权或者反加权、反减权等，因此，模糊数学是动态数学、修正数学，模糊是手段，精确才是目的。动产出质的法律关系、法锁关系，反映到物权方面来，就有正物权、负物权、加物权、减物权和零物权、除物权的“模糊数学”式的物权。其中，零物权或者除物权，是采取“一票否决权”的的办法来涤除出质权、转质权。

上辞条，讨论不得出质的动产之一·有物权。本辞条，讨论不得出质的动产之二。

主题：不得出质的动产之二·零物权

所谓零物权，是指法有明文禁止的、不得进入商品市场流通与消费的动产无出质权、无转让权和无受质权、无受让权的负物权和负法锁类型。

第一，以动产质权的内部条件确认零物权。

动产质权或者动产出质零物权，对于物权法是个抽象的规定。具体的规定，可能要由专门法、行政法规来决定。目前只能是了解个大概的范围。但有一点是完全肯定的，即不动产质权或者不动产出质百分之百是零物权。

以动产质权的内部条件确认零物权，表面上是“法无明文规定”，实际上是“法有明文规定”。担保法、物权法确实没有专门规定过“不动产不得出质”，但从来没有规定过“不动产质权”的一套章法。如果说，当事人硬是要以不动产出质甚至行使质权，因为“没有法律依据”，缺乏法律要件，同样地被判定为“动产质权或者动产出质零物权”。

我们了解到担保物权也有正物权、负物权和有物权、零物权，我们可以通过加减乘除四则运算的办法来加以处理。那个“零物权”是应用最广泛、办法最简单的，大不了采取“一票否决权”的办法来实行。

第二，以动产质权的综合条件确认零物权。

根据民法学原理，法无禁止的，都应当是允许的，而法律、行政法规不明确规定禁止转让的动产，都可以设定质权的标的。客观上，这是一个两难选择：其一，规定吧，世界上的动产有成百万、成千万种，怎么个规定法呢？况且，许多事物是不断变化莫测的，即使是朝令夕改也来不及呀。况且，有的动产对于一类人是禁止的，对于另一类人是不一定禁止的。其二，显而易见，法律、行政法规没有规定、暂时不规定的，对于“民法学原理”又不合。由于两难选择客观存在，并且任何时候也无法圆满完成任务，那样就倒逼确认其零物权后退到法律推定、法官的自由裁量权这一步。

“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”是个泛指，泛指法律、行政法规禁止流通、消费、交换和转让的动产不得设定质权。比较明确的规定，有禁止毒品走私、管制枪支的走私等等。

那么，以动产质权的综合条件确认零物权，应当是个可行性的思路。

思路一，是不是“走私物品”？答案是，凡是“走私物品”均可断定为零物权。当然，这里的“走私”不是指进出口的走私，而是指非物权性或者非质权性的出质与转让。

实际上，大多数大宗进出口走私物品是可以依法拍卖、变卖的，进入流通渠道以后是可以出质与质押的，只能从两个层面来解释。某些违禁品，对于大多数人来说是不可以出质与转让的，对于特定的人来说是可以出质与转让的。如金属矿、非金属矿企业开采矿产品需要炸药，与炸药厂都有转让与被转让的关系，如果炸药厂欠矿山企业的债务，炸药厂以炸药来出质是法律允许的。如果炸药厂对于非炸药使用权的单位或者个人出质炸药，这就叫做“走私物品”或者“走私出质”这是零物权，是无效的。

思路二，是不是“解禁物品”？答案是，凡是“非解禁物品”可以断定为零物权。当然，这里的“非解禁物品”是由特别法规定的范围，民法、物权法难以规定。

与“禁止转让”相对的事物是“解禁物品”。“解禁物品”，有全部“解禁物品”和部分“解禁物品”之分。譬如，金银财宝、珠宝玉石、私人首饰、私人收藏文物、古董字画的转让与出质等等，名义上是解禁了，但是有前提条件的。就是说，大多数情形是解禁了，少数特定情形仍然是不解禁的。如自然人手中持有的黄金、白金、银元和金器、银器和首饰以及大部分文物等，国家根据具体情况解禁了。但也不是无原则的全部解禁呀。所有生产金银等贵重金属的企业，要出售、转让或者出质，应当向中国人民银行进行交易，否则，就是“走私”了。当然，有权参加期货交易的除外。那些国家馆藏文物，政府要转让、要出质的，解禁应当是有适度的，应当经过国务院批准才行。那些私人收藏文物，私人要转让、要出质的，解禁应当顾及国家文物保护法及相关法的规定。如此等等，不一而足。

思路三，是不是“专控物品”？答案是，凡是“专控物品”可以断定为零物权。但是，“专控物品”可以是长期政策，也可以是临时政策，也可以是对于特定的单位与个人专控。当部分部分处于专控状态下，仅仅对于特定的人或者对于特定的质与量的专控，不得转让与出质。

譬如，稀土资源的出口与买卖交易，已经被国务院有关文件列为限量生产与出售、限量出口。（1）对于被涤除生产权、销售权的单位，不得出售和出质稀土原矿和半成品、产品。（2）对于有生产权、销售权无出口权的单位，不得出口和出质稀土原矿和半成品、产品。（3）对于有生产权、销售权和有出口权的单位，不得超额出口和超额出质稀土原矿和半成品、产品。以上第一种情形，是完全被专控，属于完全的零物权；第二种情形，是半被专控，属于出口方面的零物权；第三种情形，是部分被专控，属于出口限量方面的零物权。凡是出质“专控物品”的，均可断定为“出质走私物品”。

思路四，是不是“不可转质物品”？答案是，凡是“不可转质物品”可以断定为零物权。但是，物品是否可以转质，是要具体情况具体分析的。

一般而论，某些出质物已经出质了，说明了符合法律规定和法锁条件，也可以经出质人同意转质和转质权给其他债权人。但不是所有的出质物是可以转质的，尽管法律承认出质和转出质是当事人自己的自主权所决定的。

譬如，甲企业生产特药新药供应给乙医院，乙医院欠丙方医院的债务，将这些特药新药出质给了丙医院。丙医院因欠丁制药厂的债，经乙医院同意，将质物特药新药转质给丁制药厂，而丁制药厂正好是与生产同类产品，但所生产的不是特药新药。丁制药厂在得到新药特药后，包装成自己企业生产的药品出售谋取暴利。这表面上是正常的转质，实际上是不正常的转质。一来，转质物没有回避同业竞争的范围与禁忌；二来，造成受转质人制造假冒新药特药的客观条件。结果导致丁制药厂对于甲制药厂实质上的妨害。

思路五，是不是“失效的可转质物品”？答案是，凡是“失效的可转质物品”可以断定为零物权。失效的可转质物品，也就是“失效的可转让物品”。用动态平衡的办法来考量“可转让物品”，可以将失效的一部分剔除，由原来的有物权减除为零物权。

譬如，有的大城市机械摩托车、电动摩托车先是不限行，后是限行。这种情形发生以后，于限行之前已经出质了的，当事人之间应当协商改变质押担保财产的对象，变更担保物权；如果是在地方政府发布限行规定以后，出质人仍然以机械摩托车、电动摩托车出质，该项出质权于本市范围内无效，在其他不限行的城市有效，在其他限行的城市也无效。如果出质人恶意出质，应当视为“流质”，是不受法律保护的。

尽管法律、国务院行政法规没有规定哪个城市限行不限行，限行的规定是地方政府所为，但判定零物权的法律依据可以运用“禁止流质”的规定来实行。

由此可见，动产质权的“不可转质物品”，应当包括回避同业竞争的范围与禁忌，应当包括不得损害权利人的权利质权。某些动产质物，也可能包含有权利质权的因素，除了依据动产质权的禁止性规定以外，还要依据权利质权的禁止性规定去办理。

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