当代物权法百科全书小辞典234

当代物权法百科全书小辞典234

宪法规定的土地征收补偿政策

陈绪国

物权法第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应的补偿。”

本条款，是关于承包地征收补偿的规定。此项规定，是农村土地承包法第16条、土地管理法第47条和本法相关条款及其他行政部门法的意思重现。所有特别法、普通法关于承包地征收补偿的规定，是依据根本性宪法规定的原则进行补充规定的。

从本辞条开始，逐条讨论宪法、普通法和部门法关于土地补偿政策，并关注被征地人的权利与命运。

主题：宪法规定的土地征收补偿政策

承包地征收补偿政策，是保障农村土地承包经营权人合法权益的一项重要的物权政策。政府征收农民的承包土地用于房地产开发和经济建设，终止了承包人的土地使用权和承包经营权，并且对于他们全家人的生产生活产生了长期的不利的影响。基于保护农民承包人合法权益的考量，征收人应当依法给予被征收人给予合理的补偿。征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件，并给予合法合理的补偿。任何单位和个人不得贪污、挪用、拆借、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

土地是赖以农民赖以生存和发展的最基本要素之一。马克思在《资本论》中说过：“土地（用经济的观点看，水也属于它）乃是最先以食物及现成生产手段供给人类，其存在并不依赖于人力的帮助，但它却是人类劳动的总对象。”土地为人类生存和生产提供了最根本的物质条件，人们在社会生活和从事生产活动时，首先必须“脚踏实地”，而且，土地也是财富的源泉，有一句格言说：“劳动是财富之父，土地是财富之母”。当然，这是一种概括的说法。对于农民而言，土地不是万能的，而没有土地是万万不能的。

关于承包地征收补偿的规定，不是单一的承包地征收补偿政策，而是一整套物权政策。从大政方针上到具体细节上，已经形成一套物权法律体系。

本文讨论宪法规定的土地征收补偿政策。

（一）五四宪法土地征收补偿政策

五四宪法，是对于1954年9月20日通过的新宪法的总称。之所以说她是新的，是因为在此之前有一部临时宪法，即1949年9月颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》，简称《共同纲领》。

承包地征收补偿政策的原型，是公私土地征收、征用补偿政策。早在建国初期的第一部宪法“五四宪法”中作出了明确规定。

1954年9月20日颁布的新宪法第15条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有。”此条文中未专门提及“补偿”，但实际上已经包含了这方面的意思。因为征收和征用土地不是“没收土地”，需要由政府出资“赎买”，然后将所征土地用于公共利益的需要。

因为五十年代顺利地实施了农业合作化、集体化，国家征地变得相当容易。尽管出台的政策文件比承包制以后少得多，发生征地和拆迁的争议则很少。

经济补偿形式，包括按亩数、肥沃和郊区、非郊区等条件给予不同地价的补偿，同时为被征地的村庄安排若干国家正式职工和临时工，给予他们农民提供有机肥料、电力和自来水供应等诸多方便条件，给予他们的子女以入托、入学、就医的诸多方便等等。这种“一揽子补偿方法”，一共持续了37年以上，一直到90年代初期才一告一段落。并且，不光是国家征地是这么补偿的，集体企业征地也基本上是这么补偿的。就是说，即使是在实行了家庭承包单干制和取消人民公社以后，“一揽子补偿方法”仍然在执行。

1975年宪法规定了对城乡土地实行征购、征用或者收归国有的的内容。1978年宪法的规定与1975年宪法规定的基本一致。中国由于政治派别的发酵，以上三部宪法已经是几乎找不到她们的影子了。分析其征地义务，“征购”比“补偿”的力度更大。“补偿”是象征性收购，“征购”是商品性质的收购。

“收归国有”是以上三部宪法的共同条文，其意义包涵了土地所有权的逐步国有化，以便于适应未来中国工业化、城市化的发展趋势。该条文无疑是高瞻远瞩的，无可厚非的。

（二）八二宪法土地征收补偿政策

八二宪法，是对于1982年12月4日通过的新宪法的总称。之所以说她是新的，是因为其对于七八宪法进行了大幅度修改。

八二宪法出台时，并没有“补偿”方面的内容，直到2004年3月14日第4次修改八二宪法时才加入的内容。

八二宪法初始原文是第10条第3款的短句“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定实行征用。” 没有提“征收”、“补偿”，也没有提“收归国有”。八二宪法修正案第二十条修正为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”加入了“征收”和“补偿”的两项内容，但仍然未提“收归国有”。。

八二宪法出台以后，对于以后经济立法和部门立法产生了很大的影响，包括对于土地征收补偿政策产生了很大的影响。由于一些重要条款捉摸不定，从法理上到实践上仍然尚存一些法律的瓶颈。拣最主要的两点讲一下。

第一，关于土地所有权二元化的问题

明确规定土地所有权二元化—“城市的土地归国家所有，农村土地归集体所有”的规定，是从八二宪法开始的。在此之前的五四宪法，仅提出“国家依照法律保护农民的土地所有权”，是笼统的规定。但是，八二宪法却弄巧成拙了，这么一划分，中国960万平方公里的土地，估计95%以上是无偿地划分给农村集体了。不仅仅于此，从此以后，从法理上到实践上，均产生了一系列难以调和的矛盾。

这么说来，大陆的土地国有化水平，远远低于台湾这个“土地私有制”的地区，台湾的国有土地份额占20%以上。如果比香港、澳门就更不如了，这些“资本主义”的地区，土地全部是国有的，只有土地使用权存在私有的。

问题还不止这些。譬如说，八二宪法出台时，所谓的土地所有权仅指土地占有权一项权能。后来，民法通则等法律就扩大到占有、使用、收益和处分四项权能，这个绝对差是不是相差太远了吗？又比如，人民公社撤销以后，绝大多数农村体制是家庭单干制，这跟人民公社的集体所有制是不是相差太远了吗？又比如，几十部法律法规，众口一辞地说“集体的土地所有权”，可是，集体根本没有自由买卖土地的权利，所有的征地、拆迁事情均由地方政府说了算；如何补偿和补偿多少，一切均由政府说了算。类似问题，还有很多很多。

第二，关于公共利益问题

同样是公共利益，八二宪法出台前后是不相同的。以国有企事业单位为例。在此之前，国有企事业单位的利润全部上交给国家，此时，这些单位的用地，可以算作公共利益的需要。在此之后就复杂起来了。因为那个所谓的生产经营责任制，搞了所谓的两权分离，国有企事业单位赚了钱交了税就不用上交利润了，这些单位的用地，有些难以算作公共利益的需要，也有些难以不算作公共利益的需要。类似“公共利益”的问题很多。

由于笔者在前面的《解析物权法（43）》详细论述过“公共利益”的范围，故不赘述。

当然，宪法不是专门法，什么事情都往宪法上推是不公正的说法。那么，从五四宪法到七五宪法、七八宪法提出了“收归国有”的中心词，八二宪法为什么不提呢？

“公共利益”的范围至今没有给予界定。那么，如果涉及到征地补偿的技术问题，征收与征用的补偿应当是不同的，应当是前者的得偿高于后者的得偿，这一点是毫无疑问的。

征收与征用的区别，法学界认为有以下几点：

（1）二者的后果不同。征收的后果是土地所有权的改变，征用则是土地使用权的的改变。

（2）二者的适用条件不同。征用一般适用于临时性的紧急状态，也适用于临时性的公共用途。征收可不受以上条件限制，即使不存在紧急状态，为了共同利益的需要，也可以实施土地征收。

（3）二者的适用法律不同。征收主要适用于土地法和城市规划法。征用适用的是紧急状态的法律。

（4）二者的适用补偿不同。土地征用，如果标的物没有毁损、灭失，就应当返还原物；而在土地征收的情况下，于所有权已经转移，所以不存在返还的问题，但补偿费相对更高一些。

（5）适用的程序不同。征收要发生所有权的转移，是对于所有权的严重限制，所以征收比征用更为严格。

（三）专家学者对于土地所有权二元化的质疑

大陆的绝大多数专家学者，是吃皇粮国税的，端人家的碗，服人家的管。对于一些法律批评不得，对于宪法更是不敢评头品足。八二宪法所倡导的“土地所有权二元化”，是全世界有史以来最为奇怪的法律条文之一。近三十年来，很少有人公开质疑其法理基础的合理性，甚至于有人说其是最合理的。咄咄怪事！

物权法出台以后，物权法理进一步明朗化了。有法学家撰文质疑：农村集体是谁？什么叫做农村集体？农村土地所有权的主体是谁？农村土地所有权的客体是谁？

这位法学家撰文说：物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。物权立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有人却没了。这是因为，我国农村的生产方式发生根本变化，从过去的集体生产到现在的包产到户的承包制，从集体生产改变为个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。物权立法应当解决这个问题，但经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决方法。

以上这位法学家仁兄讲得在理。可谓与本人的观点不谋而合。如果说农村的单干制也算作是集体，那么，全世界的农村岂非全部是集体？再说，西方资本主义国家的农村合作化水平，远远高于中国的农村合作化水平呢！我们不谈单干制和撤销人民公社的政治成本、经济成本，就谈物权法理，这该可以吧？

当然，这位法学家仁兄可能不知晓，并不是“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问”，也不是“根本没有任何解决方法”。

说起来，这是一件十分伤心伤肺的一段往事，笔者从来没有向他人公开过这段事情的秘密：

1．2005年8月9日传真送广东省人大常委会XX委：中华人民共和国的每一寸土地的所有权属于全民所有—我国土地所有权二元化分歧亟待解决。约7100字。

2．2005年10月7日快递邮寄全国人大XX委：（1）物权法草案讨论特稿之二：中华人民共和国的每一寸土地的所有权属于全民所有—我国土地所有权二元化分歧亟待解决。给7100字。（2）物权法草案讨论特稿之四：地产与房产基本物权（设计条款26条），约6500字。

2．2006年5月8日快递邮寄全国人大X委：物权法草案讨论特稿之七：修改物权法当从修改宪法起始。约42000字。

3．2006年7月7日快递邮寄全国人大XX委：物权法草案讨论特稿之九：“地产与房产基本物权”嵌入物权法的设计原理。约24000字。

4．2006年8月2日快递邮寄全国人大XX委：物权法草案讨论特稿之七：修改物权法当从修改宪法起始（2）。约49500字。

5．2006年11月10日快递邮寄全国人大XX：（1）物权法草案讨论特稿之七：修改物权法当从修改宪法起始（3）。约136000字。（2）关于宪法、物权法等十几部法律一并修改的几点建议。约7000字。

6．2006年12月21日快递邮寄全国人大XX、国土资源部：物权法草案讨论特稿之七：论土地所有权国有化新原理在修改宪法物权法等十六部法律中的技术设计与基本对策。均为约214000字。

7．2006年12月25日呈送省人大XX：物权法草案讨论特稿之七：论土地所有权国有化新原理在修改宪法物权法等十六部法律中的技术设计与基本对策。约214000字。

8．2007年01月22日呈送省政协陈绍基：物权法草案讨论特稿之七：论土地所有权国有化新原理在修改宪法物权法等十六部法律中的技术设计与基本对策。约247000字。

9．2007年01月31日呈送省委XX：物权法草案讨论特稿之七：论土地所有权国有化新原理在修改宪法物权法等十六部法律中的技术设计与基本对策。约256000字。

10．2007年01月31日快递邮寄北京XX中央：物权法草案讨论特稿之七：论土地所有权国有化新原理在修改宪法物权法等十六部法律中的技术设计与基本对策。约256000字。

笔者在业余时间焚膏继晷，甚至于辞职专攻物权法和土地所有权二元化，向十几个要害机关谏言，直至如今，全部是石沉大海。那么，这位法学家仁兄大概不知道这件事吧？

按照笔者的思路，其实很简单：暂缓出台物权法，等到将宪法等所有法律法规的土地所有权二元化先后修正以后再出台即成就了。不是“根本没有任何解决方法”，也不是“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问”，而是疑问太多太多了，而是太有必要了。以上长题目的建议稿，后来改为《论土地所有权国有化新原理和物权法律实务》，后来发表在自己的博客和价值中国个人网页上，字数增加到约44万字。

笔者为什么一而再再而三地提出修正土地所有权二元化的条文呢？道理很简单，因为中国今后无论是坚持社会主义道路还是走资本主义道路，走土地所有权国有化的道路是唯一正确的道路，根本没有中间道路可走的！

那末，谈到征地、拆迁和补偿问题，又一次绕不开“土地所有权”这个圈圈。如果再讲到性质问题，是十分严重的问题，干脆不讲罢了。

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