当代物权法百科全书小辞典268

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建设用地流转合同

陈绪国

物权法第一百四十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”

本条款，是关于建设用地流转合同的规定。此项合同属于要式合同，应当签订，双方当事人必须遵守本法的规定。合同中的土地使用期限，以不超过建设用地使用权的剩余期限为准。

本辞条，介绍建设用地流转合同的基本概念

主题：建设用地流转合同

1．建设用地流转合同

建设用地流转合同，即建设用地使用权流转合同，属于要式合同中一种非常重要的合同。建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，牵涉到双方当事人的重大利益和期权利益层面，以及事关土地所有权人的既定权利，必须以书面契约的形式记载土地使用权权利转移、变更的起始日期及其他重要内容，并为建设用地使用权流转登记公示作准备。

建设用地流转合同，即建设用地使用权转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同的总称。所有流转权利的行使，必须与流转的法定义务和限制条件相对应，虚权的合同是无效的，越权的合同也是无效的。不承担相应义务的合同，或者是无效的，或者是效力不周济的。从某种意义上说，建设用地流转合同从格式、内容、书写规范、取得方式、生效条件到公示、登记的各个方面，比农用土地使用权流转的要求更高、更严格、更具有含金量。

建设用地流转合同，依建设用地使用权流转所设定的条件、限制条件而定。如果是出让土地使用权的流转，流转权人处于相对自由的状态，流转合同也相对自由一些；如果是划拨土地使用权的流转，流转权人处于相对局促的状态，需要将划拨的土地使用权变更为出让的土地使用权，并履行相应的义务后才能进行流转，流转合同也相对滞后一些。

建设用地使用权合同，均为要式合同。国家以出让方式出让建设用地使用权的合同，叫做出让合同；国家以划拨方式出让建设用地使用权的合同，叫做划拨合同，政府与土地使用者下发的“划拨土地决定书”也可视为土地划拨合同；建设用地使用权人与当事人签订的转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同，均叫做流转合同。这些都是要式合同。建设用地使用权涉及到对土地这一重要的自然资源合理利用，关系到国家所有权人、社会单位和其他个人使用权人的重大利益，要求依法采取正当手段、书面格式，可以有效地明确各自的权利、义务，避免徒劳无功的交易，避免潜在的争议，避免国有资产在暗箱操作中白白、大量流失。

2．建设用地流转合同的使用期

建设用地使用权是根据建设用地的种类而确定不同的使用期限，从一级使用权人到二级以至多级使用权人，必须以最高期限为基准进行实时的考量。一级使用权人流转时，可以在国家出让合同的最高期限以内进行自由流转，但必须是不得超过原定的最高期限，并且更进一步地不得超过最高期限减去已经使用期限的剩下期限的最高期限。

一般而论，一级建设用地使用权人不可能、也没有条件超过自己权利范围的使用期限。问题在于，一级建设用地使用权人于流转土地使用权时，稍有不慎，或者故意作假，有可能对二级建设用地使用权人签订流转合同中出现“越权”、“超期”的现象。所有“越权”、“超期”的合同是无效合同，当然是指“越权”部分和“超期”部分是无效的，不是指完全无效的。即使是如此，因为合同有违反规定的硬伤、瘕疵，此类合同需要重作，但原先约定的合法、合规事项仍然可以继续进行。

如果流转合同中的“越权”、“超期”的欺诈成分成立，一方当事人因此造成另一方当事人经济损失的，被欺诈人可以要求赔偿损失，并恢复到正确的合同内容上来。譬如，法律规定，商品房及其土地使用权的最高使用期是70年，开发商在广告中吹嘘为“永久使用权”；有的旧房屋及其土地使用权使用了10年，转让者却说谎称“才用3、4年”等等。合同中出现了这种虚假的使用期，涉嫌欺诈，受害者可以要求对方赔偿损失。

“越权”不仅仅是指“超期”的越权问题，超越规定的地表权、地上权、地下权和地役权、共有权等事项，也属于“越权”范围之内。所有这些越权行为，都是法律禁止的。某种程度上，比“超期”的越权问题更加严重，所发生的法律后果也就更加严重。

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