当代物权法百科全书小辞典269

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建设用地流转合同的相关规定

陈绪国

物权法第一百四十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”

本条款，是关于建设用地流转合同的规定。此项合同属于要式合同，应当签订，双方当事人必须遵守本法的规定。合同中的土地使用期限，以不超过建设用地使用权的剩余期限为准。

本辞条，介绍建设用地流转合同的相关规定

主题：建设用地流转合同的相关规定

1．必须以书面形式签订合同的规定

合同法第10条第2款，界定了必须以书面形式签订合同的规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

那么，本法规定了一定采用书面形式的，就一定采用书面形式。其实，于不动产财产及其权利的交易、流转，采用书面形式几乎成为统一的合同形式。农用土地流转合同的情形是如此，建设用地流转更是如此。

2．房地产转让合同的规定

城市房地产管理法第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”

签订书面转让合同，是合同成立的重要形式。转让、受让房屋产权、土地使用权，确实是一件大事，甚至于是一家人、一辈子的大事，不但要立下字据，而且要载明土地使用权的来历。

建设用地使用权有几种方式，方式不同，交易的程序、手续、登记公示生效的方法也不同。以出让方式取得的土地使用权，与划拨方式取得的土地使用权有很大的不同，两者之间虽然都是土地使用权，但前者是以有偿使用的方式取得的，比较贴切土地市场交易的规则与程序，后者却没有这种做法，是以无偿划拨的方式取得的，需要补偿对价，然后才能进入土地商品市场运行。另外，农村或者城中村的宅基地的转让，一般需要在村、组组织内进行转让，房地产转让是封闭式的，不是开放式的，这跟上述两种方式更加有区别。

房地产转让的方式不同，原有权利义务和承袭权利义务也就不同。因此，房地产转让，应当或者必须签订书面转让合同，而且合同中应当或者必须载明土地使用权取得的方式。

3．土地出让合同义务的消灭

建设用地使用权流转合同，属于二类土地使用权合同。一类合同是土地出让合同。

一类土地使用权合同，是土地使用权人向土地所有权人求取土地使用权的合同，也是用益物权人与地方政府的合同关系。

二类土地使用权合同，是土地使用权人向其他的当事人转让土地使用权的合同，不存在土地所有权参与其中的问题。如果二类土地使用权合同成立了，那么原先的一类土地使用权合同的权利、义务随之转移给他人。

城市房地产管理法第42条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”就是将权利、义务转移到新的土地使用权人，承续剩余期限土地使用权的权利和义务。但是，流转权人可以向受转让人协商，于流转合同中增加一些义务，如房地产的优先回购权、优先回租权等义务。

4．房地产转让后土地使用权的年限

城市房地产管理法第43条规定，与物权法本条款的意思是一致的：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权出让的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。”

以上使用期限的规定，实际上包含的是两层意思：流转后的土地使用权使用年限和房屋所有权的使用年限。两种使用年限是一致性的，同步取得，同步进行，同步到期。

新业主即房地产受让人，属于二级以上的不动产权利人，置业的主要目的不是为了取得土地使用权，而是房屋、建筑物的所有权。但是，房屋、建筑物的所有权与土地使用权是联结在一起、不可分离的，业主获取房屋、建筑物的所有权是主动的，获取土地使用权是被动的，而且没有“不要土地使用权”的选择的余地。

从房地产开发商来说，是先从国家取得建设用地使用权之后，才开始建造房屋、建筑物及其附属设施，而且土地的使用期限已经在出让合同中载明了其对应的期限。如果将新房屋的产权人和新土地的使用权人算作一级权利人，那么，房地产流转以后的就是二级权利人。理论上，房地产使用得越长久，其使用价值和价格是递减的。事实上，却往往是相反的结果。因为房地产供不应求，大多数房地产的交易价格是递增的。土地的使用期限与使用价值确实是正相关的，但与房地产价格是负相关的，显得比较特殊。但是，土地所有权人是不管这些问题的，只管土地的使用期限。

应当说明的是，关于房地产使用期限的规定，并不是实行“一刀切”的做法，需要具体情况具体对待。本规定，仅指以出让方式取得土地使用权的对象，对于以划拨方式取得土地使用权的，不适用这种办法。

另外，法律对应的范围，是“新地新办法，旧地旧办法”和“新屋新办法，旧屋旧办法”，法无明文规定，没有执行力，有关规定只能以正式出台的法律并开始执行之日起执行，对于之前的旧地使用权、旧房屋所有权没有回溯力、追溯力。许多城市的老房屋，包括土地使用权和老房屋超过百年房龄、地龄的，已经是比比皆是。

另外，事关土地使用权流转合同的法律规定还有一些，如向登记机关申请变更登记，地上附着物建筑物附属设施的处分办法等合同内容，可以等到物权法下面几条中得到启迪。故不赘述。

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