当代物权法百科全书小辞典402

当代物权法百科全书小辞典402

拟定动产集合抵押制度（概念创新）

陈绪国

物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。”

本条款，是关于拟定动产集合抵押的规定。这是一项崭新的抵押制度，业界对此定义有不同观点，笔者采纳著名法学家梁慧星教授的观点，并对个别词语进行调整。

上辞条，讨论拟定动产集合抵押的基本概念。本辞条，讨论拟定动产集合抵押制度。

主题：拟定动产集合抵押制度（概念创新）

拟定动产集合抵押制度，是指大陆法系国家和英美法系国家通行无阻的一种特定的抵押担保制度，其特征是横跨两大法系、横跨民法与商法两大内容，经过一个多世纪的实践检验，几乎到了炉火纯青地步担保制度。有的专家学者将此项抵押制度解释为“浮动抵押制度”，本文根据梁彗星教授的观点，在此保留意见。

一、拟定与动产集合抵押

拟定动产集合抵押制度是法定的抵押制度，因应动产的流动性、离散性和容易毁损灭失性等特征，着重拟定特定的抵押人、抵押物并实施捆绑式集合抵押，从专控抵押人、抵押物入手，以实现拟定动产集合抵押的可靠性、实效性，将相对困难的抵押方式变成相对容易的抵押方式，从而收到既有固定性又有灵活性的优先、完全清偿债权的双重效果。

1．拟定

所谓拟定，就是对于动产集合抵押范围于抵押合同中进行虚拟式的确定，特指当事人约定或者法定的事由发生之前是虚拟的，在此之后是完全确定的。

一是动产集合抵押范围是虚拟式确定。

如“生产设备、原材料、半成品、产品”的若干项动产抵押物被合同确定下来后，并不如不动产抵押物那样的密切关注，集合抵押人仍然可以照常生产加工，可以于抵押期届满之前处分抵押财产。

若干项动产抵押物不断地生产加工，不断地出售买卖，并不断地按期以价金向抵押人还债。这样一来，抵押人的生产加工和抵押权人的收取债款两不误。这么说来，动产集合抵押范围只是相同类别的概念，不是专门指定某一日期某一编号的“生产设备、原材料、半成品、产品”，因此说有虚拟的成分在里面。抵押财产不断地发生新旧交替的变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被指定某一日期某一编号的“生产设备、原材料、半成品、产品”。

二是动产集合抵押权也在虚拟中确定。

如“生产设备、原材料、半成品、产品”的若干项动产抵押物被合同确定下来后，抵押权人并不急于立即行使抵押权，而是放权于、让利于动产抵押人。抵押人处分抵押的动产不必经抵押权人同意。

处分抵押的动产是广义的，不限于出售转让抵押的财产。如抵押人可以将虚拟抵押的原材料投入产品的生产加工，也可以出卖抵押的财产谋利或还债，抵押权人在此期间无追及的权利，仅仅只能就约定的或者法定的事由发生后确定真正的“抵押财产”的优先受偿权或完全受偿权。

三是“现实的”和“将有的”抵押范围也在虚拟中确定。

动产集合抵押遵循着“确定—虚拟—最终确定”一条否定之否定的法则，动产集合抵押物也遵循着“现实的—虚拟的—最终现实的” 一条否定之否定的法则。

当事人签订动产集合抵押合同时，已经将“生产设备、原材料、半成品、产品”的若干项动产抵押物确定下来，甲乙丙丁ABCD已经明确了。但是，抵押权人不能马上控制所确定下来的抵押物，任由抵押人自由支配与处分，于是乎，确定了的抵押物，很快变成了虚拟的抵押物。直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被最终确定为“抵押物”。

所谓“现实的”和“将有的”抵押范围，这里有主观判断和客观认知之分。一切存在的就是现实的，一切不存在的就是不现实的。将有的，也不是必然有的，是大概上有，但不能百分之百保证有。如抵押合同签订时，当事人看到那里的生产红红火火，“生产设备、原材料、半成品、产品”等动产抵押物是现实存在的。接着，“原材料、半成品、产品”不断地发生变化，不断地转移与转让，结果是“现实的”不存在了，至少是难以维系了，此时由“现实的”变成了“将有的”，甚至于乌有的。可以说，这整个抵押过程被虚拟化了，连“现实的”和“将有的”抵押范围全部虚拟化了。直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被最终确定为“抵押物”，才从虚拟化中走向“现实”。

从确定到虚拟，再从虚拟到最后确定，事物的发展总是螺旋式上升和波浪式前进的。这是动产集合抵押制度的客观规律，是不以人们的意志为转移的客观存在。由此可见，动产集合抵押依然存在不确定性的风险，需要抵押权人格外谨慎。不过，如果是商业银行充当动产集合抵押权人，抵押权人风险相对小一些，可以通过银行的往来账户中扣减债务额度。

2．动产集合抵押

所谓动产集合抵押，就是类似于建设用地使用权“主从合一”、“房地合一”的集成式、合成式和捆绑式抵押法，并不限于一种抵押物来实现债权，而是将两种以上的抵押物统统作为抵押物来对待，以图谋债权的圆满实现。很显然，如果局限于一种抵押物来实现债权并不稳妥，难以保证债权的圆满实现。

有了集成式、合成式和捆绑式抵押法，抵押权人的办法就多起来了。最切实可行的，是先将主抵押物抓紧抓好，然后将从抵押物抓紧抓好，然后就可以与抵押人谈条件：你是先拍卖、变卖从抵押物来抵债，还是先拍卖、变卖主抵押物来还债？这一着棋是非常凑效的，可以逼着抵押人立即作出决定，加速债权实现的进程。

主抵押物与从抵押物，是相对的概念。如生产设备与原材料、半成品、产品相比，生产设备是主抵押物，其他的是从抵押物；但是，产品与原材料、半成品相比，产品是主抵押物，其他的是从抵押物；半成品与原村料相比，半成品是主抵押物，原材料是从抵押物。如果实现债权顺利的话，当事人完全可以按照生产要素等级抵押物来灵活拟定清偿债权的“6个顺序”来办理；否则，债权人有权挑选何物来清偿债权。如债权人单单挑选“生产设备”来清偿债权，这对于债务人是个很大的威胁，因为一旦生产设备被拍卖、变卖，企业生产就无法进行了。

动产集合抵押的效力，取决于关键时刻的“集合”效能，取决于将虚拟的抵押物变成现实的抵押物和将虚拟的抵押权变成现实的抵押权。如果抵押物于清偿债权时全部存在，动产集合抵押的效力最大；如果抵押物于清偿债权时部分存在，动产集合抵押的效力打折扣；如果抵押物于清偿债权时全部不存在，动产集合抵押的效力最小。由此可见，动产集合抵押的效力远远不如不动产集合抵押的效力。整个抵押系统工程中，动产集合抵押往往是作为债权人的备选或者附属抵押范围来看待的。

二、动产集合抵押的设定条件

动产集合抵押，需考量主体适格、客体适格、书面合意、特定事由等四大要件。这些法定要件与事实要件的设定，是立法专家的指示精神之所在，并非个人见解。

1．动产集合抵押需考量主体适格

设定动产集合抵押的主体，限于客观条件的限制，目前仅局限于企业、个体工商户、农业生产经营者。

企业、个体工商户是经过工商行政管理部门注册的、有一定账户的可资监控的单位或个人，可以成为设定动产集合抵押的主体。农业生产经营者是有一定的行政组织管辖的固定的从业人员，农业生产是历年连续性作业与收获的、私有财产权是相对明晰的一类人员，也是可资监控的单位或个人，故也可以成为设定动产集合抵押的主体。

根据立法专家解释，除了上述三项主体适格以外，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产的自然人不可以设立动产集合抵押。为什么这样？没有具体说明。

以笔者个人之见，事业单位企业化管理的，即与公共利益没有太大关联的一类事业单位，有相当一部分早已成为不动产或者动产抵押的主体。如政府出资的高速公路建设项目向商业银行贷款融资，除了不动产财产抵押以外，可能发生动产集合抵押的事情。

2．动产集合抵押需考量客体适格

设定动产集合抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的动产、不动产、知识产权及债权等，不得设立抵押。

设定动产集合抵押的客体，以上四大类型，可以归纳为“4区2间一顺序”和“两和两利一实现”，形成了与其他财产和权利的不同特质，比较容易达到动产集合抵押客体的标准。

4区，是拟定的动产集合抵押客体形成4个等级的差别，由高级区到低级区，是生产设备区、原材料区、半成品区和产品区；2间，是拟定现有抵押物间和将有抵押物间；一顺序，是4区2间排列的先后清偿债权的的顺序。

两和，是于抵押期限届满之前，抵押人和气地同意抵押权人以动产集合抵押的方式进行；两利，是在宽松的抵押环境下，抵押人自由处分财产得利，抵押权人放水养鱼边放水边钓鱼得利；一实现，是抵押权人就约定的或者法定的事由发生后，抵押权得到集合抵押物清偿的完全实现。

除此之外的动产、不动产、知识产权及债权等，没有动产集合抵押的客观条件，没有“4区2间一顺序”和“两和两利一实现”的优势，因此不能作为设定动产集合抵押的客体对待。

3．动产集合抵押需考量当事人的合意

动产集合抵押需要当事人达成书面协议，这是确定抵押范围和担保范围的关键一环。因为细节决定成败。该项协议，一般包括集合抵押的种类、交换价值的数额、抵押人可处分财产的定限物权、实现抵押权的条件等。

动产集合抵押的种类，也不必祥细列明，假如以全部财产抵押的，可以写成“以现有的或将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写成“以现有的和将有的肉产品、奶产品或者牛羊抵押”。

物权法第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。作为动产集合抵押，更加应当签订抵押合同。

4．动产集合抵押权实现需考量特定事由

动产集合抵押权实现的特定事由，是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形发生。如果抵押人愿意以现金结算履行应当履行的全部债务，就不必要求拍卖、变卖集合抵押物以优先受偿或完全受偿。

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