论两种价值序列下的程序基本矛盾

 

孙笑侠*

 

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内容提要：20世纪中期以来的程序价值理论把程序的价值区分为两个序列，一曰程序的外在价值，一曰程序的内在价值。本文认为正是因为程序存在这两个序列的价值标准，所以法律程序存在着若干对相互矛盾的结构性要素，它们在程序运行中构成了四对基本矛盾，即：程序目标（产出）与程序手段（成本）、大众生活逻辑与职业专门逻辑、实体思维倾向与形式思维倾向、职权主义与当事人主义。这四对基本矛盾分别属于程序外在价值（标准）的派生物和程序内在价值的派生物。它们在程序制度运行中成为既相互关联又相互排斥的对立关系，它们既带来无限可利用的公正资源，足以影响程序的公正质量，又产生程序技术构成中的诸多缺陷和两难境地。 这些基本矛盾使得我们对它无法进行单向思考，而只能将它们并列在一起通过辩证的方法根据特定的时间与空间进行衡量。

 

关键词：程序价值序列 程序结构性要素 程序基本矛盾

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引言

   

我们的世界无处不充满着矛盾，并仰赖这些矛盾的运动，世界才有了发展的生机。作为制度的法律程序也不例外。几乎每一种程序中都存在着矛盾并随着程序的展开而发生冲突，它们可能是整体制度层面的，也可能是局部制度环节的，可能是通过制度安排可以解决的，也可能是制度安排无以避免的。比如，刑事诉讼目的问题上，就存在着控制犯罪与正当程序、实体真实与程序正当、安全与自由[1]、惩罚犯罪与保障人权等矛盾；民事诉讼程序中的当事人自治问题就存在着司法职权原则与当事人处分原则的矛盾。在一般诉讼模式上有纠问制与控辩制的矛盾，有程序简化与程序严格的矛盾。如果就宏观的法律程序而言，其固有的矛盾也常常令我们感到困惑，比如程序公正价值与程序的经济成本过高之间的矛盾，程序公正价值与程序的道德错误成本（程序设法避免放纵有罪者所需的成本）之间的矛盾，新近中国出现的媒体对司法的监督权与司法独立性之间的两难问题，表现了程序的封闭性与程序的公开性的矛盾（也是职业化思维与大众化思维的矛盾冲突）。此外，还有一些是我们尚未看清关系并加以清楚表述的常见难题，如程序中职业化的操作导致民众亲近感的缺乏，个案中存在的实质不正义，程序

中是否存在唯一正确答案，特殊纠纷难以得到恰当的解决，等等[2]，都与程序的固有矛盾有着密切的关联。有的学者认为，不少诉讼实践与其原理、原则并不相符的现象，还有在程序的技术构成中发生的许多困难以及围绕这些难题而展开的争论，很多情况实质上都根源于程序的内在矛盾[3]。“尽管通过诉讼法学苦心积虑的精巧解释和在程序的技术构成上不断地进行改进，有可能在一定程度上或一定范围内缓解这些矛盾，但是只要诉讼审判制度采用具有上述特征的程序结构，其内在的矛盾却是不可能得到根本克服的……在这个世界上似乎没有任何诉讼制度可以免除蕴含某种内在矛盾的宿命，问题只在于基于什么样的价值观和政策目的来看待不同的程序结构及其不同的内在矛盾”[4]。

为什么程序中会存在矛盾？这恐怕与程序目的的多元性有关。任何目的都是多元或多层次的。贝勒斯说，“人们从事活动或建立制度，可能而且通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡。因此，这些单一的目的或意图的理论并不能统摄法院的全部活动及人们对法院的理性期望”。[5]

为了使法律制度能够充分体现这些多元的目的，任何法律制度都被作了结构化的安排[6]。程序是法律结构的要素之一，而程序内部又以一定的形式存在着“结构性要素”。它们分别是“目标与手段”、“民众与专家”、“内容与形式”和“权力与权利”四对基本要素。作为制度设计而成的程序，必然存在目标与手段的关系，这就形成程序目标与程序手段两种相互关联的结构性要素。在程序过程中，并不是只有职业化的思维，还有大众对程序的关注，因而形成了民众思维与职业思维（或者说是大众生活逻辑与职业专门逻辑）这两种相互关联的结构性要素。程序的目的是决定，诸如判决、决策、决定、仲裁、选举等等都很容易把人们的视线引向结果、引向实体内容、甚至引向程序外的事实目标，可是程序的设计和运用又并不完全仅仅为了这些，因而实体倾向与程序倾向又成为一对相互关联的结构性要素。程序中有第三方（即决定者），也有当事人，如此一来，第三方的权力与当事人的权力（权利）构成了矛盾，让谁成为主角是最公正的程序？这两方面又构成了一对结构性要素。

我把程序中的由程序固有的结构性要素构成的起决定作用的对立方面统称为“程序的基本矛盾”。程序的这些基本矛盾总是相互关联，相互作用，因而在程序制度运行中成为既相互关联又相互排斥的对立关系。这些基本矛盾会带来无限可利用的公正资源，比如程序中的合意与强制之间的对立统一，既可以使决定者的恣意在合意中得到最有效的限制，又能够使合意不至于放任。然而，它们也足以影响程序的公正质量，并产生程序技术构成中的诸多缺陷和两难境地。 这些基本矛盾使得我们对它无法进行单向思考，而只能将它们并列在一起通过辩证的方法根据特定的时间与空间进行衡量。它们既统一又斗争，由此推动程序的运行和实体目标的转化。

本文将首先探讨程序固有的基本矛盾的根源，换言之，是什么原因导致法律程序存在着这样的固有基本矛盾？其次，再讨论程序的固有基本矛盾是如何运动的问题。

 

一、程序的两个序列的价值

 

20世纪中期以来，在程序正义理论研究方面最有成就的法学家应当是罗尔斯、萨莫斯和贝勒斯。在他们的程序理论中都涉及并论述过程序的两个序列的价值，即程序的外在价值与程序的内在价值。

1971年，约翰·罗尔斯在分析三种程序正义时，就附带论述到程序的两种序列的价值。纯粹程序正义，指的是一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。其中“程序要件的满足”就是程序内在价值序列的问题，“结果正当的标准”则是程序外在价值序列的问题。完善的程序正义，是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。这里明确提出程序之外的正义标准，另一序列则是“使满足这个标准的结果得以实现的程序”的自身序列。从蛋糕等分事例来看，“切蛋糕的人最后领取自己应得的一份”就是程序内在序列的标准，“保证均分结果的实现”则是程序外在序列的标准。不完善的程序正义，是指“虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在”。罗尔斯的这句话更清楚地表明，存在着程序之外的正义标准序列和程序自身的正义标准序列。

罗尔斯对程序正义的三分法中，始终隐含着这样一个前提问题：在程序预想达到的结果正义之外，存在着程序自身的正义标准。他告诉我们，不能只关注结果的正当性，还要看这种结果形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。

对法律程序的两种序列的价值作进一步明确划分的，应当首推罗伯特S·萨莫斯(Robert S.Summers)。1974年他在康奈尔法学院的法律评论上发表了题为《法律程序的估价与善用——为“程序价值”申辩》（Evaluating and Improving Legal Processes-A Plea For “process Values”）的论文，提出应遵循两套价值标准：其一，它是否具备产生好结果的能力，程序的这种能力可称为“好结果效应”（good  result efficacy），所谓好结果是指法律程序运作的结果符合和平、安全、正义等诸项实体价值标准，也就是我们所谓的“程序的外在价值”。然而，这不是程序的唯一序列的价值，如果一项法律程序本身——而不是通过它的结果——能够达到诸如程序理性、人道、尊重人的人格尊严和隐私等项价值，那么我们就会认为该程序在这方面是善的（或好的），而不论它是否具备“好结果效应”。萨莫斯将这种用以判断法律程序本身是否为善的价值标准称为“程序价值”（process  value），而这种由法律程序本身所具有的提供“程序价值”的能力则被称为“程序价值效应”（process  value  efficacy）。萨莫斯所谓的“程序价值”就是我们所讲的“程序的内在价值”。

这样，人们在评价法律程序时实际上就有了两套相互独立的标准，任何一项程序也只有同时能够实现上述两方面的价值目标，它才称得上具有完整的伦理基础。[7]萨莫斯还解释了他为什么在“程序价值效应”与“好结果效应”之间更专注于前者。他说，现代社会对程序的强调远少于对结果的强调；无论在我们的思想世界还是在我们的行动世界，程序价值没有获得它应得到的尊重。[8]

1986年，贝勒斯也提出“程序内在目标”（The inherent purposes of legal procedure）这个概念[9]。他分析了程序中存在着直接成本（DC）、经济损害错误成本（EC）、道德错误成本（MC）三种成本之后，又用PB代表程序利益，他所谓“程序利益”或“程序价值”是指不取决于判决结果而是“来自于程序本身的令人感到满意的东西”，诸如程序中的公平对待、尊重人的尊严、自愿和参与、可被当事者理解以及及时等等利益或价值[10]。其特点是即使这些东西并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些利益或价值。贝勒斯还回答了程序（内在）价值的理论基础问题。他认为此理论基础存在于解决争端这一程序的内在目标之中。如果说程序工具主义关注于事实真相的发现而忽略了解决争端这一目标的话，程序（内在）价值理论则更注重争端在心理与实践这两方面的解决。

从前述三位学者的观点来看，程序外在的价值可以被概括为程序的好结果，它是程序预期达到的结果价值；程序内在的价值是指程序固有的、不取决于程序结果好坏的那种价值。一项法律程序是否具有正当性和合理性，不仅仅看它能否有助于产生正确的结果，还应当看它能否保护一些独立的内在价值。程序的外在价值与内在价值的区别还在于：如果说程序外在价值是目标，那么程序内在价值则是手段；程序外在价值的参照系通常是“事实”问题而非“法律”问题，诸如道德、经济、政治等因素，而程序内在价值的参照系通常是“法律”问题。总之，外在价值是通过社会系统来评价的，其标准是程序以外的要求，内在价值是通过法律程序内部进行评价的，其标准是程序本身的要求。尽管外在价值比内在价值重要，但是后者对于解决纠纷更有实际意义。在纠纷的解决过程中，内在价值要素是外在价值要素据以获得的前提，没有内在价值要素则无以体现外在价值要素。

至于存在哪些具体的内在价值，这是萨莫斯、贝勒斯、马休（Jerry L.Mashaw）[11]等诸位学者都做过的工作。但是提出程序的外在价值与内在价值的区分，其意义已远远超过列举其具体内容的意义。被称为“看得见的公正”的程序公正，就是程序的内在价值。法律社会学实证研究告诉我们程序公正的内在价值的意义、功能并不亚于程序的外在价值。1975年，约翰·蒂伯（John Thibaut）和劳伦斯·沃克(Laurens Walker)发表了一个具有启发性的专题报告“程序正义：心理学方法分析”。文章采用实证分析方法比较了判决、仲裁、调解等由第三方介入的争端解决程序，其中关于主体之程序回应的观点最引人注目，他们提出：争端当事人以及其他人对于争端解决过程公正性的关注常常不亚于对解决结果本身的关注。[12]美国西北大学汤姆 R·泰乐教授在经过社会实证调查后认为，社会态度与行为的许多重要的方面是受人们对程序公平的感悟影响的。他说，现在的研究已经证明程序正义影响着：（1）对法律制度和权威的实行的评价；（2）对法律决定和结果的评价；（3）对邂逅法律的满意度；（4）对合法性的感悟；（5）对法律制度的支持；以及（6）对法律和判决的抱怨。[13]可见程序公正作为程序自身的内在价值具有多么重要的意义。

程序的两种序列的价值带来了人们对程序的不同评价，也导致了程序的诸多矛盾。其中有主要的基本矛盾，也有次要的、一般矛盾。以下就程序的基本矛盾作分析，它们包括：程序目标（产出）与程序手段（成本）、大众生活逻辑与职业专门逻辑、实体倾向与形式倾向、职权主义与当事人主义四对基本矛盾。它们分别出自不同的价值序列，有着不同的表现和特征。（如图表-1所示）

 

价值序列     结构性要素	程序的外在价值			程序的内在价值
	表现		特征	表现	特征
目标与手段		程序目标（产出）	希望三种成本（EC+MC+DC）最小化	程序手段（成本）		强调程序利益抵销大量直接成本
民众与专家（指法律人）		大众逻辑（生活逻辑）	平民式自然理性	职业逻辑（专门逻辑）		专家式技术理性
内容与形式		实体倾向	实质性结果导向	形式倾向		形式性过程导向
权力与权利		职权主义	通过强制实现职权目标	当事人主义		通过参与把握争端结果

 

图表-1 两种价值序列下的程序基本矛盾对照

 

二、程序目标（产出）与程序手段（成本）

 

相对于实体法或实质利益的目标而言，程序是一种手段或工具。边沁曾对程序工具主义理论作过经典的论述，他所理解的程序就是一种实施实体法的工具或手段。程序除了追求其外部的目标之外，程序内部还存在着一定的目标和手段，比如法官审判的中立性与回避程序——中立性并不是实体目标，而是程序中的一个内在目标[14]，回避就是为了确保中立而采取的程序手段。同理，民事诉讼的效率性[15]与简易程序的采用——实体目标并不是案件的效率性，而是当事者诉请的实体利益；刑事诉讼的精确性与诉辩形式的采用——实体目标不是精确性，而是当事者的人权保障；行政听证程序的公正性与听证中的调查方式——公正性之外还存在真正的实体目标，这就是行政相对人所赖以申请听证的实体权利；等等。所以，程序作为手段其实不只相对于实体目标，还相对于程序本身的内在目标。

    通过进一步分析，我们不难发现：程序手段更多地是相对于程序的内在目标。贝勒斯以审判程序为例，提出审判的两个基本目的——解决争执（审判的内在目的）和查明真相（审判的外在目的）。“查明真相，并不是其自身有何目的，而是为了将规则和原则正确适用于争执”。至于规则和原则的特定目的——正义、经济效率、公共政策等等在此则无关紧要。[16]查明真相在工具主义方法看来是程序的目的，其实，程序价值的存在基础在于解决争执，它是程序的内在目的。所以贝勒斯说程序的诸多内容无助于判决之准确（查明真相），却有助于解决争执。[17]

程序手段与程序目的的关系始终贯穿于法律程序之中。比如诉讼法上“手续的简便化与手续的严格化”的争论与改革模式选择，就是程序手段与程序目的的关系在诉讼手续上的矛盾冲突。程序工具主义的错误认识在于：如果不存在正确的结果，就应当采用费用最少的程序。贝勒斯则认为，程序自身的价值（利益）可抵销大量直接成本，一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的。波斯纳的程序经济成本理论与德沃金的程序道德成本理论都是从程序的外在价值序列来评价程序的手段与目标之间关系，而只有贝勒斯则是从程序的两个序列来评价程序的手段与目标的关系。因此波氏与德氏均陷于了程序工具主义的泥潭。

程序目标与程序手段之间就是“程序产出”与程序成本之间的关系。波斯纳所谓“程序制度在精确与成本之间追求最大的交换值”[18]，其实就是说程序在对事实真相进行精确认定和判断的同时，就是成本的不断付出，因此需要在两者之间追求最大的交换值。一个待决的纠纷或问题，如果要达到程序成本的最大节约，最好的办法是抛硬币定胜负。但是，错误的概率也随之增加——这就是“错误成本”。

贝勒斯在《法律的原则——一个规范的分析》中分析了程序中存在着直接成本（DC）、经济损害错误成本（EC）、道德错误成本（MC）三种成本[19]。贝勒斯又用PB代表程序利益，他所谓“程序利益”或“程序价值”就是程序的第二个价值序列，即程序的内在价值，用他的话来说就是指不取决于判决结果而是“来自于程序本身的令人感到满意的东西”，诸如程序中的公平对待、尊重人的尊严、自愿和参与、可被当事者理解以及及时[20]等等利益或价值，其特点是即使这些东西并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些利益或价值；它是与直接成本相对应的收益（直接成本也是不依赖于判决的）。贝勒斯所谓“程序利益”或“程序价值”就是程序的内在价值，即程序自身的目标。我们不能把它排除在“程序产出”之外，而是属于“程序产出”之一种。我们不能把程序的产出仅仅理解为对有罪者惩罚，对无罪者的开释，对债务的偿还，对纠纷的最终解决，等等，或者仅仅理解为实体法上权利的实现，社会秩序的稳定以及经济效益的提高。

为了这种程序利益的实现，适当的成本是必要的，他把评价法律程序的公式表述为：实现EC+MC+DC-PB的总额最小化。这个总额中就包含了程序手段的成本。程序利益是其中的减数，因为“程序利益可抵销大量直接成本，故一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的”[21]。高费用的程序，只是一种情况。另一种情况是较小的程序利益的牺牲。例如，如果想要使无辜者受追究的概率减少到最低限度，那么，在另一方面，有罪者被判无罪开释便成了必然的代价。

程序外在价值与内在价值这两种序列直接导致对程序价值的评价，也直接导致程序目标与程序手段之间的矛盾。

 

三、大众(生活)逻辑与职业(专门)逻辑

 

    基于大众生活逻辑，程序应当是对社会生活开放的，它应当吸收大众生活逻辑，鼓励参与，关注结果，体现民意。但是，基于职业专门逻辑，程序应当是相对自治的，它要求封闭程序的时空，注重过程的职业法律人的操作，要求建立专业隔离墙以阻隔行外人的干扰。这就构成了一对矛盾，它同样源自于程序的两种序列的价值。程序的外在价值与大众生活逻辑相映成辉，而程序的内在价值则与职业专门逻辑联成一体。这并不是说外行的民众不关心程序自身的内在价值，而是说，程序的外在价值总是导致平民化的、普遍泛化的程序思考与评价，而程序的内在价值是基于程序的原理，并借助于职业主义原理而突显出来的。

    “我们所知道的各种法律（也就是公开宣布并执行的规范）的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史”[22]，而法的发展带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化。伯尔曼在分析西方法律传统的主要特征时指出：“

法律的施行是委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动”[23]。由此我们一定会注意到这样一个问题：法律职业是否必定存在独特性或叫非大众化？英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘关于法律具有职业神秘性的思想，即法律乃法官与律师界的特殊科学[24]。法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧，柯克说：“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性（artificial  reason又译技术理性）和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。”[25]

在柯克看来，法律是技术理性，法官是技术理性的拥有者，因此，法律就是一个职业等级的领地。柯克所谓“自然理性”与“技术理性”之区别，显然道出了基于普遍的道德、经济和政治等观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。前者只会强调程序的外在价值，而后者却会关注程序的内在价值。

法律活动职业化必然导致法律的形式化、非大众化。韦伯对腓特烈大帝仇恨大法官的原因作了这样的解释：因为他们（法官）不断地在形式主义的意义上使用他的以物质原则为基础的法令，结果把它们用于他不赞成的目的。进而韦伯评论道，在这种关系方面，罗马法通常是毁坏这种物质性的法律体系、支持形式的法律体系的手段。[26]法律的形式性及法律职业的特殊性均是来自法律自治的必要。对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向，因而也就造就了专业化的法官，进而也就出现了法律职业的专门逻辑。“职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的，并且完全不同于其他形式的知识的观念之上，因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其它职业的业务”[27]。法律家在程序构成的“法的空间”[28]里运用法律概念术语、职业化的方法和技能进行不同于普通大众逻辑的法律思维。[29]法律家的“技术理性”就是法律家经专门训练所拥有的特殊的知识体系和思维方法。法律家的职业逻辑包括两部分，一是法律家的技术和才能，即法律家特有的知识体系和思维方法，另一部分就是法律职业伦理。正是因为这样，法律家才有可能把价值的或道德的问题转化为技术问题[30]，或者把政治问题转化为法律问题。这种转化，也就是避开外行人所关注的、实质性的事实，而朝向法律人所看重的、形式性的法律。

人们对于程序的结果总是有所期待，这便形成了大众对程序结果的预测，进而形成大众的某种倾向性意见。职业法律家在程序的操作之后所得到的结论与大众的倾向可能存在相同或相吻合的情况，但人们也经常发现职业法律家与大众在同一问题上存在差距甚至截然相反的看法。这就涉及一个问题——法官的意见与大众的观点相左时，究竟以哪个为准？“司法活动正确与否从来不取决于它是否得到公众的欢迎或是否符合大多数人的想法与做法。”[31]

在当今中国法律制度运行中，职业法律家尚未形成（尽管正在进行之中），法官与律师的职业化或专门化并不明显。这是有着深厚的历史根基的——中国古代法官的非职业化传统。因而在现实中国的审判活动中导致一个现象：社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事，其实埋藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”，按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化，会导致法律的非形式化，最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候，说到：“法律朝反形式主义方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义；还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道；还包括“门外汉”对司法制度的要求”[32]。

这番话所讲述的情况对于我们是如此地熟悉，好象是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面，由于中国法律的非形式主义倾向，所以出现法官的非专业化；另一方面，正是因为法官的非专业化，才加剧法律的非形式主义倾向。就中国现状而言，法律职业专门化仍需大大加强。同时我们也应当看到，职业逻辑对于大众逻辑也正在产生着无形的渗透，比如通过律师的职业活动进行专业知识的“布道”，在他们与委托人的日常接触中把某些职业意识渗透和传播到大众意识中去。

但是，职业法律家的专门化也不可避免带来令人忧虑的问题，这就是所谓“隔行如隔山”甚至“职业病”等等，职业法律家与大众之间势必存在一道专业屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽与戏谑。波斯纳也提出了这样的问题——“何以防止法律专门家成为一个职业的特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大不同？换言之，何以保持法律既通人情，却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常？”[33]陪审制以及非职业法官恐怕在一定程度上起到这样的作用。从历史来看，陪审团制度给被告提供了一个防止法官的职业怪僻和职业陋习的保障，但是，“现代社会的制度都不会将无限制的审判权委托给非职业法官——即委托给那些缺乏法律训练和经验，且不承担职业职责的人。在任何利用非法律职业者进行审判的尝试中，我们应防范固有的无知和偏见”[34]。

法律的职业逻辑与大众逻辑的矛盾始终交织在一起并行发展。昂格尔曾指出，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大”[35]。因此，法官在逐渐向职业化或专家型转化的过程中，应该如何看待与大众认同日趋明显的隔阂，成为职业化进程中的一大疑惑。[36]恐怕需要从法官行为操守和性格修养方面来思考和解决这个困惑。随着经济和技术的发展，外行对法律的漠视会继续增加，但他们不会阻止法律中的技术性要素的增加，也不会改变法律作为专家领域的特点。

 

四、实体思维倾向与形式思维倾向

 

实体思维倾向就是注重实体内容的倾向。其特点是，偏向于程序形式所要实现的各种目的，但不倾向于把程序本身作为一种独立的制度，否认或忽视程序内在的价值。而形式思维倾向就是偏向于程序形式关注的倾向。其特点是，承认程序的相对独立性和独立价值的存在，对于实体内容与程序形式并存的情况下，热衷于程序形式，在实现实体目的的过程中偏重于对手段与形式的关注。这是根源于对程序的内在价值的情有独钟。

这对矛盾关系的现象与法律程序的非人格性（impersonality ）有关。波斯纳说这一点类似于市场，即使分配因素处于从属地位，市场那只看不见的手与法官的无私公正有着异曲同工之处。法官在程序中不考虑程序以外的情理、情感和情况，只考虑的是法律与程序中“重构的事实”，所以败诉的当事人没有任何理由迁怒于法庭，正如一个没有发现与其意愿支付的价格相吻的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。[37]可是当我们在法律程序的目的上思考，连法官他也不得不承认一切为了案件的实体内容。何况，大众都对实体内容寄予期望很高。这就构成了矛盾。

所谓“实体内容”包括多层次的丰富内容：1）实体法上规定的权利和义务；2）决定实体法内容的人们的意志与利益； 3）决定人们意志与利益的社会经济条件。我们认为程序法无可非议地当然要为实现这些目的而服务。但是，正如前面所论述的，程序作为实现实体内容的手段，它还有自身的独立的目的和价值。如果在司法程序中无限制地考虑所有方面的实体内容和目的，那么司法程序就不复存在。第二层次中的实体内容表现为物质利益，道德伦理观念，公共政策等；第三层次中的实体内容，包括对社会经济条件的考虑与斟酌。这两部分的内容就是人们对法律程序所产生的结果的正确性的判断标准。

民众和非职业化的人士总是习惯于关心程序的这两个方面的成本，比如程序是否没有浪费，是否没有冤枉好人，程序是否惩罚了罪恶打击了犯罪，程序是否有利于社会秩序的稳定，程序是否促进了经济效率，等等。对于职业法律家，作这样的法律外的关注在某种意义上讲是十分必要的。因为形式主义和严格规则主义存在固有弊端[38]，法官不可能也不应该成为孟德斯鸠所设想的“自动售货机”，他必须结合社会因素来适用法律。20世纪以来，法律在应付变化中的经济秩序方面不符合人们对它的期望[39]，因而法学家倾向于主张“法律发展的重心不在立法，而在社会本身”，于是认为法律只是“社会有机体的骨架”。法官仅仅靠国家制定的成文法是不够的，为避免“法官手脚被绑住”，有必要采用“自由的判决方法”以“自由发现法律”[40]。当代法学家还认为，法律具有不确定性，这并不是一个什么不幸，它具有巨大的社会价值[41]。自由法学为了追求法的实质妥当性价值宁愿牺牲法的形式安定性价值。与自由法学派相对的利益法学派认为不能自由地发现法律，而应当把握立法者所重视的利益加以衡量判断[42]。其实它也是在法律之外的功利与道义上来考虑法律问题。

但是在另一个角度看来，如果司法程序中法官把对实体法规则的考量扩大到了这样的范围，那么它是违背法律自治性、违背法官专门化的。法官没有法律职业的特征是很悲哀的，司法独立的精神也可能因此而丧失。因为法官以服从法律为天职，倘若要法官既执行法律又执行道德和政策，那么法官无异于行政官员。昂格尔在《现代社会中的法律》一书中针对这种情况指出，它们破坏了法律的普遍性和自治性，而且，“在这样做的过程中，它们还使以法治为代表的政治理想威信扫地”。他说：“法律普遍性的一条必然的推论就是严格限制在做出官方选择时所参考的有关事实的范围。如果判决所参考的因素过多，而每一个因素又变化不居，那么分类范畴或类推标准恐怕会很难得出，甚至更难维持。可以，那些综合性的标准所特别适合的那类问题倾向于否定上述限制。它们包括了大量的、新生的利益的相互冲突，而其背景就是拒绝为了其他利益而完全牺牲某一利益。” [43]昂格尔还认为，追求实质正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。随着社会地位差别的日益扩大，个别化处理问题的需要也相应增长起来。由于这样的原因，法律推理的风格就开始接近于政治与经济的共同的推论方式。而这样的变化所积累起来的影响就是“鼓励法治的解体”[44]。

从上述介绍可以知道，面对现代社会中的法律，法律家们其实是在实体倾向与形式倾向之间进行着矛盾的平衡、协调与选择。就中国法治现状看，这一对矛盾也表现得十分显著，而且很有“中国特色”，它决不是后自由主义社会或福利国家发展的结果，而是中国法中固有的东西。如序言所云，中国从哲学上说来，自古就是一个实质主义倾向的国度，在法律问题上道德关怀甚于法理关怀,情理重于逻辑，实体重于程序。因此，无论古代法的运行还是中国今天的法治建设中都带有显著的“实质倾向”，道德、情理、政策、习惯等常常渗透进法律问题，司法中的重实体思维倾向、轻程序思维倾向，等等，无不属于这种特色的具体表现。

我们固然要反对盲目的形式主义，但是我们更要避免任意的甚至专制的实质主义。

五、职权主义与当事者主义

 

实体法上存在着权力本位主义和权利本位主义两种法律类型，因而并存着国家干预与意思自治这样两种不同的法律意识形态，由它们又分别产生出了职权主义和当事者主义两种截然不同的程序模式，这在另一种层面上又演化出了程序法上的强制本位与合意本位这一对基本矛盾。在具体制度的不同层面上又表现为纠问制与对抗制，职权原则与处分原则，法官主动性与法官消极性，等等。国家与公民、权力与权利的立场和本位一旦具体化为程序中的司法官与当事人（请注意，是“当事人”，而不是抽象意义上的“普通公民”），那么程序的两个价值序列也出现了有趣的变化——职权主义因代表国家，它必然与程序的外在价值相结合，当事人主义因代表个体，则将程序的内在价值转化为当事人的自身利益。国家基于宏观的立法，将职权主义与程序之外的各种利益价值进行了权衡，将法律外的经济、道德、政治因素作为程序的实体目标。而程序内的当事人则不再把程序外的宏观的经济、道德和政治问题作为他们关心的重点，而是把他们自己的利益作为衡量程序善恶的标准。

职权主义与当事人主义这两种程序力量、模式和精神之间总是呈现变量式的关系。在不同时期可以有所侧重和倾向，在不同国家也有不同的侧重和倾向。比如在德国刑事程序发展过程中，曾有两个因素起着作用：针对犯罪分子而增强的保护国家的要求，导致中世纪刑事程序向纠问程序转化；针对国家而增强的保护无辜者的要求，促使纠问程序大约从1848年开始向现代刑事程序的转变。他说，现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则（职权原则），同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则（自诉原则）[45]。以民事诉讼为例，近代欧洲各国在19世纪末以前诉讼中的自治与合意的成份比较高。当时各国流行的观念都把民事诉讼视为审判之外的社会过程的一部分，其支配性的诉讼观念或诉讼思想是以所谓私人意思自治原则来理解诉讼现象，认为民事诉讼从根本上看仍然属于“当事者之间的事情”。但是，从19世纪行将结束开始，民事诉讼中的权力和强制的成份大为增强。这是随着诉讼制度所具有的公共性质被日益强调，民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系到公共利益的事”这一观念转变，诉讼过程中法院所发挥的主导作用得到了加强。[46]

职权主义是强制本位体现出来的法律精神，它具体表现在纠问制当中。在今天看来，纠问制的主要功绩在于“使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事，而是国家的职责”，其严重错误在于“将追究犯罪的任务交给法官，从而使法官与当事者合为一体” [47]，如果说控辩程序依循的是“没有人告状，就没有法官”，那么纠问程序的本质就是在没有人控告的情况下，由法官依职权干预。如果说控辩程序是在原告、被告和法官之间进行，那么纠问程序则只在法官与被告两方之间进行[48]。

关于对抗制与纠问制利弊问题，一直是见仁见智。有学者比较赞赏地评论对抗制说，“没有一种已知的替代物，作为一种企及真相的手段，可在有效性与正当性方面与它匹敌。它当然不是一种依靠权威发现新事物的方法，也不是一种能企及所有真相的方法。”[49]可是也有反对者认为谁也不能断言对抗式程序是发现真相的最佳程序，恰恰相反，它实际上在确认事实方面是相当糟糕的[50]。日本诉讼法学者棚赖孝雄指出了对抗制背后的弱势，他说自由对于意思自治是不可或缺的，它内在地具有散漫或恣意等因素，要使意思自治真正成为社会构成的一般原则，就必须导入一种“连带的契机”[51]。再说纠问制，尽管它常常被认为不如对抗制优越，但是也有人认为纠问制至少与对抗制同样行之有效[52]。一位研究比较司法程序的学者断言，法国刑事上的纠问制至少与对抗制一样行之有效。对抗制不过是一种表面合理的审判制度。对现存的对抗式程序补偏救弊确有必要，程序法已朝这方面发展。[53]

所以，当今世界各国都以当事者主义和职权主义兼收并蓄为原则[54]。这本身就说明了强制本位与合意本位各有千秋，它们各自的优点在任何程序中都或多或少地并存着，而且交织成为一对基本矛盾，此长彼消，交互作用。当然，这并不说明除国家官方外的人们对两种模式没有倾向性。有西方学者为了证实两种程序之中究竟哪种更能够揭示案件的事实，曾以在法学院的学生中进行过一项试验，其结果表明这样的结论：“在原来对当事人不利的案件中，只有律师以当事人为中心时，对抗制产生更多的有利于当事者的信息。在这些条件下对抗制对弱的一方明显有利。而在任何条件下纠问制都没有产生更多的信息。试验者最后说，如果律师不以法院为中心，不考虑与法院工作人员和其他律师的和谐的关系，对抗制能更多好地为司法服务。”[55]

 

国别-模式	法官 在审判中的态度	法官成份	证据规则	谁对程序 进行控制	事实与证据 提供原则	起诉与终止 的权利	法官听审方式
美国 对抗制 （当事者 主义）	法官庭前活动积极主动	陪审团作用式微	许多精细严格证据规则不再使用	当事者	当事者 提供	当事者 享有	口头和直接性 原则
德国 纠问制 （职权主义）	全过程积极主动	职业法官主导吸收非职业法官参与	法官 自由心证	当事者	当事者提供	当事者 享有	采用口头和直接性 原则
发展 趋势	趋同	趋同	趋同	趋同	趋同	趋同	趋同

    

图表—2  美国与德国民事诉讼程序趋势比较（黑框内表示各自的变化）

 

职权主义与当事人主义的两种模式代表着国家与公民、权力与权利之间的不同的价值倾向。因此不同文化背景下的各国诉讼程序模式，应当由各国根据自己的不同特点来作出相反方向的调整，这是十分必要的。就当今两大法系的融合趋势来看，强制本位与合意本位也在趋于结合，被两大法系不同国家所吸收。以美国与德国为例（见图-2），我们可以看到两种倾向、两种本位结合的趋势。职权主义与当事者主义（强制本位与合意本位）在中国近十余年的司法改革中也表现得十分活跃。现行刑事诉讼法的庭审方式就是法官职权主义因素与对抗制因素的共存以及独特的混合[56]。在中国本土，职权主义与当事者主义这一对矛盾表现得有一些特殊性，由于中国古代的诉讼“是从政府下达的上下关系，而不是为了无所偏袒地解决私人间的纠纷”[57]，中国今天的司法实践告诉我们，我们对于当事人主义的深刻意义总是持排斥态度。因此当代中国法官（法院）“超职权主义”倾向实际上已根深蒂固到了难以通过这种制度层面的改革来纠正。

当事人主义的意义何在？从事程序的社会心理学研究的学者约翰·蒂伯（John Thibaut）和劳伦斯·沃克(Laurens Walker)的研究表明，当事人虽然在冲突尖锐时总是意识到由第三方来决定结果的必要性，但他们同时又对于解纷的过程阶段抱有强烈的自主愿望。这种对第三方弱控过程而强控决定的偏爱，反映了主导美国法的程序对抗制，该结论一开始就被假设为具有文化局限性；如果当事人是来自审问式程序的国家，则他们的文化背景将使他们优先选择由第三人控制过程和结果的角纷模式。然而，在法国和德国的同样试验却发现，具有上述国家文化背景的人们也偏爱由当事人对过程阶段掌握高度自主权。也就是说，这种倾向并非为抗辩式体制下的人们所独有。同时数据资料显示，决定人们倾向的核心是人们认为当事人自主过程的程序更公正。当然，约翰·蒂伯和劳伦斯·沃克的调研对象局限于大学生，这使得其研究结论的可信度打了折扣。继后，泰勒（Tyler）的一项研究调查了曾与警察打过交道的芝加哥居民，询问了他们是否对警察或法院的处理过程和结果满意。结果表明，对处理过程公正性的感受是决定人们对结果满意度的最重要因素。[58]

那么，为什么当事人如此重视过程，关注程序公正呢？学者们提出了多种假设。我大致把他们分为“工具性”解释、“价值表达”说、统一说（社会象征性）、仪式说、“精神治疗”说、“合意困难”说。

蒂伯和沃克推测当事人及旁观者相信过程控制将最终促进分配正义。布雷特（Brett）比较了仲裁和调解的程序，并提出加一假设，她说在仲裁中过程自主是决定控制的替代物，这样使当事人形成他们能在一定程度上把握结果的印象。与这些着重于当事人获得对自己有利的结果的“工具性”解释相比较，泰勒、拉辛斯基（Rasinski）和斯波迪克(Spodich)提出的过程控制之所以重要，是因为它使当事人有机会让第三方倾诉他的故事。这种“价值表达”说认为，争端解决的一个重要功能是象征性，即向第三方倾诉冤屈就是目的本身。林德和泰勒认为，“工具性”解释和“价值表达”这两种观点是相抵触的。而美国学者尼尔·维德马认为这两种观点的假设之间并不存在矛盾，而是具有互补性的关系，它们之间可以被并入一个统一的工具视角。他说，倾诉自己的故事比争端解决途径提供的结果更重要，倾诉是对社会关系是非问题的象征性表述。他还认为，在任何时候，陷入争端的当事人对自身地位价值的表述具有工具性功能，即帮助当事人在心理上调整对社会的感受。[59]

伯尔曼所谓“仪式——象征法律客观性的形式程序”，也解释了程序公正对当事人的意义。他说：“施用这类标记（指法官袍服，法庭布置，尊敬的辞令，等等——笔者注）的目的是，不仅使法官本人，而且也使得所有其他参与审判过程的人，使全社会的人都在灵魂深处体会到，肩负审判重任者必得摈除任何个人癖好，个人偏见，任何先入为主的判断。……每一个参与其中的人都强使自己的个性依从于法律程序的要求。于是，法律正义的崇高信念——客观、公正、一致、平等、公平——就被戏剧化了。”[60]

另外，有学者还从人们的心理上找到原因。波斯纳还认为诉讼具有一种精神发泄或者治疗作用，这种作用没有得到足够的注意。认为自己的权利被破坏了的人们心中有气，他们想有一个场合来出出这口气。许多审判法官都观察到——波斯纳说自己也偶尔观察到——即使原告败诉，原告的感觉也比他没有机会在公众场合说出他的不满时要好，在这样的场合，这种不满如果没有得以证明是正确的，至少也被认真对待了。[61]

日本学者谷口安平似乎是在“工具性”解释的基础上，提出鉴于正确结果难以把握，程序是合意达成的唯一场所，我把它归纳为“合意困难”说。他在中国所作的题为“程序公正”讲座中谈到：“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质”[62]。由于人们通常都无法了解正确的结果是什么，因此他们着眼于证据，保证程序是公平的。我们已经说过，当不清楚什么是恰当的结果时，人们往往最关注程序公正。”程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意的程序带来的结果。

我们不妨对这个问题作这样的理解，当事人对程序公正如此信赖的原因有多方面，包括：（1）程序公正能够使当事人相信他们能在一定程度上把握住了结果；程序公正弥补了当事人对结果难以把握的恐慌；（2）程序公正使当事人有机会向第三方倾诉他个人的故事以及对社会的感受；（3）程序公正使当事人感受到日常生活中所没有的仪式时空中的崇高感和庄严感；（4）程序公正使当事人在精神方面得到“治疗”；（5）在双方统一的意见难以达成的情况下，程序是他们唯一能达成一致的地方，程序公正是他们首要的期望。所以在中国的条件下，我们应当充分重视程序对于当事人的意义，重视程序中的当事人主义。

 

结语

正是因为程序存在内在与外在的两个序列的价值标准，所以法律程序存在着上述四对基本矛盾。其中程序目标、大众逻辑、实体倾向、职权主义是程序外在价值（标准）的派生物，成为程序结构性要素的一个方面；程序手段、职业逻辑、程序倾向、当事人主义是程序内在价值的派生物，成为程序结构性要素的另一方面。这些矛盾总是处于对立统一的矛盾运动之中。在程序中，人们切身的实体利益或公共组织预期的实质目标，只有通过各种程序技术和结构来实现，因此法律特有的这种内容与形式的关系始终贯穿于人类的法律活动，其效果就是始终交织着程序外与程序内的各种矛盾因素的结构性地运动。当矛盾对立统一的各方在不同的时间、不同的空间以及不同的条件下，可以有不同的表现。它们就象处于座标正负两极的不同方向上的一定量，可以被人们根据时空条件的需要而作出相应的调整。

中国背景下的程序基本矛盾运动应当进行特定方向的矫正。在程序目标与程序手段的矛盾之间，我们应当摒弃过多考虑程序目标中的直接成本而忽略程序手段中的程序自身价值。在大众逻辑与专门逻辑的矛盾之间，目前首先应当克服平民化的大众逻辑，提倡职业化的专门逻辑。在实体倾向与形式倾向的矛盾之间，应当克服中国传统的法律实质主义倾向，在形式倾向的基础去探寻法律实质主义。在职权主义与当事人主义的矛盾之间，显然要向当事人主义倾斜，走出超职权主义的泥潭。了解程序的基本矛盾，不仅对于一国法律程序模式的选择、建构与完善，具有意义，而且对于我们正确对待程序现象的利弊、科学运用法律程序具有重要意义。