“少爷”的困惑-----略论““打飞机””不是刑法意义上的卖淫行为 海口李律师办案随笔系列
近日，笔者作为刑事辩护律师为王某某涉嫌协助组织卖淫罪进行辩护，案件涉及相关法律立法空白，颇引人思考。
犯罪嫌疑人王某从湖北来到海南打工，经老乡介绍来到某娱乐休闲会所工作，在此会所里被安排做我们通常所说的“少爷”工作。此休闲会所实为一个专门经营卖淫嫖娼业务的场所，已经招揽了多名卖淫女子在此拉客。客人来了之后，便由前台收银陈某通知王某说有客人来消费，然后前台收银把客人带到包厢，这时王某把卖淫的小姐从休息室带到包厢，逐个介绍每个小姐的特长、籍贯、身高、三围等，让客人挑选。还要向客人介绍消费的价格，共有两种套餐，一种套餐是由一个小姐从洗澡到按摩到手淫到性交的全过程，另一种套餐则是由两个小姐提供性服务，并中途轮换进行性交。当然，除此之外还有小姐专门从事泰式按摩等其他服务。王某刚到此会所不到半个月的时间，突然有一天有几个便衣冲了进去，正好把王某、收银的陈某和几个为客人提供服务的小姐抓获，几个小姐被处以治安拘留十五天，而且几个小姐都分别招供了有哪些人介绍他们卖淫，老板是谁，分别介绍了几次等。经侦查后海口市某区检察院以协助组织卖淫罪公诉到海口市某区人民法院，一审法院以被告人王某、陈某犯协助组织卖淫罪判处有期徒刑五年，被告人不服一审判决，提出上诉。
乍一看，这是一起普通的刑事案件，仔细分析本案存在大量的法律问题需要我们认真对待，而这些法律问题会直接影响到被告人的定罪是否准确和量刑是否适当问题。
根据本案的相关证据，王某自己承认的协助（即介绍）组织卖淫的次数共有六次，分别是“9月11号安排98号卖淫，9月12号安排128号王晓芳卖淫一次，介绍168号傅颖卖淫两次，85号柳娟一次，88号王玉婷一次”。卖淫女王晓芳、傅颖确实承认经王某介绍向客人卖淫过，那么两人和王某的供词相互印证的只有三次，人数有两人。其中另外的两名证人即柳娟和王玉婷只承认只向客人提供手淫服务，即我们通常所说的““打飞机””，即女性帮助男性进行手淫，直到男性射精为止。而这种行为在很多小的街边发廊是很常见的，每次收费80至100元。甚至有的地方还专门提供所谓的“根浴”，据说是从日本引进的一种保健服务，旨在提高男人的性功能，一般方法是由女性对男性的生殖器和睾丸进行按摩再涂以各种精油和药物，目的是为了舒筋活络，使男人永葆活力。此种营业一般不被认为是提供色情服务，但是男人在接受服务过程中大多会受不了强烈的刺激而射精，当然了，你自己定力不够而射精自然不关提供服务者啥事，因为我是以保健为目的，按摩只是手段而已，我又没有淫秽思想，我也没有非让你射精不可。日本人发明的这玩意，早已说不清究竟是色情还是保健，而中国提供的色情服务的发廊也大多以保健为幌子，实则是容留卖淫，可谓不谋而合。
中国作为天朝上国，本不需要与他国相交通，（乾隆皇帝语）因为这些国粹老祖宗那里全有，是很值得我们骄傲的，试看中国的春宫画、房中术及大量的风流小说，都很有创意，也很有艺术性，最近几年关于这方面的收藏可谓是风生水起。甚至我们的祖先在很早的时候就发明了男性、女性自慰的器具，比日本的振动棒之类的玩意不知早几百年呢，可见中国确实不愧为四大文明古国啊！
扯得太远了，我们再回头说““打飞机””的问题，本案中，若柳娟和王玉婷的行为被认为是卖淫，则王某介绍卖淫的次数就会变成五次甚至更多。而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》若干问题的解答》的精神，此类犯罪次数是决定量刑多少的重要因素，三次是量刑的分界点。超过三次被视为情节严重，会被判处五年以上有期徒刑，甚至无期徒刑，有其他严重情节的话还会被判处死刑。所以柳娟和王玉婷的行为是否是刑法意义上的卖淫行为对本案的定罪和量刑具有至关重要的影响。
开庭时检察员的公诉意见认为无论是手淫还是性器官的接触，其本身都是违背了法律所要保护的善良的性行为，因此刘娟和王玉婷为客人“打飞机”的行为应作为卖淫来看待，应按实际的次数来对组织者、协助者等人的行为定罪处罚，本人认为此种观点是很值得商榷的。
卖淫在我们一般的法律观念和社会观念中，仅仅指异性之间性器官的接触，并不必然包含手淫、口交、肛交、乳交等近年来出现的非常态的性行为。卖淫一般作为治安处罚案件加以查处，处十五日以下拘留，上世纪90年代时公安部也认为卖淫是不特定的异性之间以金钱、财物为媒介发生的不正当的性行为，1995年公安部的一个内部批复就是持如此的观点。后来的公安部及国务院对卖淫嫖娼进行了扩大解释，把异性和同性之间的以金钱、财产为媒介发生性关系的行为都作为卖淫嫖娼，而且也不再限于性器官的接触，把手淫、口交、肛交在内的很多行为都认为是卖淫嫖娼行为，进而把当今社会的很多有偿性服务都作为打击的对象。公安部在2001年的批复中对卖淫嫖娼的定义无疑是为了打击日益猖獗的变相性买卖行为，以净化社会环境，应该说其初衷是无可厚非的。而且此批复也得到了国务院和全国人大法工委的认可，都认为公安部的解释从程序和权限等都是适当的。那么，这样以来就是否意味着公安部的解释就可以成为中国现行的各个部门法中关于卖淫行为的权威和通用的定义呢？非也，我们分析认为，首先我国法定的法律解释机关应该是全国人大及其常委会，公安部是没有法律解释权的，由此公安部对卖淫的解释只能说是为了公安机关在进行行政执法时，为了方便的需要而给出的一个参照，是公安部门自己认定的卖淫嫖娼的界定，不可能成为司法解释或者立法解释。
而且，公安部即使是有权解释机关，但是此种批复不是部门规章，也没有经过正规的部委会议讨论，履行部委制定规章的法定的程序。公安部的批复根本不能算是我们的正规的对法律的解释。因为广义上我国法律包括全国人大及其常委会指定的法律、国务院制定的行政法规，地方人大制定的地方性法规及地方政府规章，国务院各部委制定的部门规章。批复作为一种有效力的规范性法律文件，只有是最高院作出的批复的才有一定的法律效力，但也只能在司法系统内部判决案件时加以引用，超越法院系统之后，最高法的批复也没有那么强的效力了。所以有完全的理由认为公安部关于卖淫嫖娼的定义只能在公安系统内执法时才可以参照，不可以成为权威的对卖淫的定义。
我国宪法提出了法律保留的原则，即涉及到犯罪、刑罚等国家基本政治经济制度的事项只能由全国人大及其常委会来制定法律加以规定，相关的此类法律的修改也只能由全国人大或者常委会来进行，其他任何机关均无权力加以规定。手淫是否是卖淫行为不会影响到治安处罚案件的查处，因为无论是否定性为卖淫行为，相关执法部门都有权力以无照经营、超越经营范围或者以有伤风化等加以惩处。虽然在我国卖淫和买淫都是不入罪的，但是刑法中规定组织、帮助、协助组织卖淫等行为可以入罪，具体罪名如下：组织卖淫罪 刑法第358条第1款；强迫卖淫罪 刑法第358条第1款；协助组织卖淫罪 刑法第358条第3款；引诱、容留、介绍卖淫罪 刑法第359条第1款。
因而，提供手淫服务是否是卖淫行为直接关系到大量的协助、组织提供手淫的行为是否是犯罪的问题，应属法律保留事项。如提供手淫服务是卖淫则很多行为即是犯罪，比如大量的发廊兼营为客人提供““打飞机””“吹箫”但不性交的情况可能构成容留卖淫罪。在全国人大及其常委会没有修改法律之前，全国人大常委会没有对卖淫行为进行新的定义、做扩大解释之前，我们仍然应从立法者当时的实际意图及文意解释出发，认定“打飞机”不是卖淫，协助组织者不能入罪。即使是全国人大常委会赞同公安部的规定，也应出书面的文件加以明确，而法院则不能直接引用公安部的批复作为判案的依据。否则有违我国的立法体制和司法制度，看似有力的打击了犯罪，实则伤害了法律的尊严和我国的最根本的政治体制及各个机关分权制衡的初衷，最后导致民主不倡，法治无存。更为重要的是在我国本来公安部就具有特殊的重要地位，很多犯罪行为实际上是公安部在代替法院检察院的来审理，公安机关的预审基本上已在对案件进行实质性的审理，不仅仅是调查取证的程序。一个公安部的批复若被看的如此重要，成为权威的法律解释，无疑更加加强了公安部的权威，削弱了其他真正的司法机关的权威，这对建立以法院为最高权威的法治国家的精神是背道而驰的。对于弱化侦查部门的权力，制约侦查机关的行为，保证基本人权、减少刑讯逼供也是非常不利的。
在文章行将结尾时，我又不得不说一点题外话，用刑法的手段来规制性行为，早已被包括中国在内的各国证明是无效的，简单的认为刑法可以压制不当性行为是一种典型的重刑主义思想，是一种幼稚和无能的思维。中国的刑法中针对此类违法行为的犯罪打击不可谓不严，但是效果呢，不敢恭维，有人归咎于改革开放，归咎于国外有毒思想的侵染。实则不然，出卖性服务应该归咎于男尊女婢的男权思想，归咎于人类自身的缺陷，归咎于不合时宜的性观念。据考证，在原始社会甚至是动物世界中早已存在有偿性服务。即使是在文化大革命这样非正常的社会形态中，人们的思想已经被清洗的如白纸一般，仍然没有消除不当性行为的存在。据我所知在文革时期，卖淫嫖娼仍没有被取缔，只是转入地下而已，如农村的暗娼等，在农村寡妇在邀请别人帮忙干农活之后以性服务作为交换等等，并不见得这些人都是衣食无着、非常的困苦百姓。经济问题在历史上若是一个重要的卖淫存在的原因的话，在当今社会这个原因恐怕也变得不那么重要了。当人民可以自由的进行性行为时（当然，这种自由是受到道德和法律的规制的自由，但是这种道德和法律不是现在的打击压制不当性行为的道德和法律。）
要改变出卖性服务的现状，不是一个法律问题，那些指望通过刑法来控制有偿性服务的观点是不堪一击的，有偿性行为的出现归根到底是一个人性的异化问题。生活在泸沽湖边的摩梭人几乎没有有偿性服务，因为在那里性资源是开放的，性资源的分配是有序的，不同层次的人都可以找到自己满意的性伙伴，获得性资源。人们根本不需要通过市场交易的形式获得性满足，而是通过初级的自给自足的配对来实现性压抑的发泄和性愉悦的达成。大家在两情相悦的情况下即可发生性行为，不需要付出任何的对价，也不需要中间人的出现和性服务市场的交换，至多双方进行一定的人际交往活动就可以了，如相互参加一定的社交活动，进行一定的语言和感情的交流而已。当然相互之间也会馈赠一定的礼物之类的东西，但是这种礼物与提供性服务的对价完全是不一样的性质。在有偿性服务的情况下，表明此种资源存在着稀缺，若不存在稀缺，有偿性行为也就没有存在的必要了。如何打破这种稀缺，有待于人们性观念、家庭观念的革命，有偿性服务不过是性革命的前奏而已。当人们不再把性看做一种可以操控的资源时，当性不再成为升官发财的途径时，当性不再成为男人奴役女人的借口时，当性交仅仅是两人交流的手段而非目的时，有偿的性服务也就不存在了。在此种意义上，性的开放可以成为减少有偿性行为，治理与性有关的社会顽疾的有效手段。如我们通常认为非常开放的荷兰，红灯区非常发达，但是并没有产生滥交、乱伦等，究其原因，是社会把有偿性行为加以了合理的规制，无偿的性行为加以了合理的引导，并施以其他保证安全健康的措施而已。也并不见得这样的国度人们的道德就非常的堕落和低下，相反，性需求的合理疏导和管理，涉及性的犯罪反而更加减少。有组织的性犯罪也就更少之又少，因为已经没有大批量贩卖性服务的必要了，即使是组织大批量的性服务进行贩卖，消费的顾客群体人数少了，消费市场也就不存在了，没有卖买，也就没有生产。