当代物权法百科全书小辞典243

当代物权法百科全书小辞典243

建设用地使用权性质之二

陈绪国

物权法第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构建物及其附属设施。”

本条款，是关于建设用地使用权的概要规定。建设用地使用权与农村宅基地使用权、承包土地使用权一起构成物权法的三大土地使用权之一，也是经济杠杆作用最强劲的土地使用权之一。

上一辞条，讨论建设用地使用权的性质之一。本辞条，讨论建设用地使用权的性质之二。

主题：建设用地使用权性质之二：建设用地使用权催化商品化公开化条件下的市场杠杆机制

建设用地使用权催化商品化公开化条件下的市场杠杆机制，是上世纪八十年代以来积极探索而催生出来的建设用地使用权新型制度。其最大亮点在于，能够大胆地从以往的建设用地使用的福利化、无偿化制度中寻找出一个相对平衡的支点，即从全部的统一的划拨土地政策中，列出一部分非划拨的、有偿使用的一类建设用地使用政策，以期实现从非均衡性向均衡性过渡，发挥商品化公开化条件下的市场杠杆机制。

以往的历史经验告诉我们，并不是说建设用地使用的福利化、无偿化制度是完全错误的，也不能说非划拨的、有偿使用的一类建设用地使用政策是完美无瘕的。

关键在于，当中国人口从4亿5千万一路增长到2倍、3倍以上时，建设用地使用和城镇人口住房的福利化、无偿化就不能再度维持，各级政府不堪重负；再者，建设用地的合理利用、使用，充分挖掘潜力，发挥应有的效能，并借此解决财政困难，改善房地产投资环境和改良居民的居住条件等等，总体上是利大于弊的。

我们的方针应当是，既要鼓励房地产行业的良性发展，又要注意不忘记中下层人民的住房福利政策不能放弃。

1．建设用地使用权商品化公开化，应当是改革开放以来最大的成就之一。

建设用地使用权商品化公开化，应当是改革开放以来最大的成就之一。在此之前，并不存在“建设用地使用权”的概念，也不存在建设用地使用权物权化的法律要件，仅仅存在该项土地使用权的福利化、无偿化。

1980年1月16日，深圳市蛇口工业区被划为特区以后，开始吸收了香港的土地管理经验，部分土地由无偿使用过渡到有偿使用上来。5月16日，中共中央、国务院作出决定，批准深圳市、珠海市、汕头市、厦门市共四座城市为经济特区，建设用地的有偿使用，主要从这四个特区展开试验的。1987年11月，中国开始实行土地有偿使用制度，并允许使用权有偿转让。国家批准在上海、天津、深圳、广州和海南岛进行土地有偿使用试点。从此以后，全国的土地使用权有偿转让制度，从沿海地带与内陆地带推广应用。根据广东有关方面的总结，地方政府平均转让147亩土地，可以带来1个亿的经济效益。尽管有关部门对于土地使用权即建设用地使用权褒贬不一，不过，这种做法的主流是积极进取的，总体上是瑕不掩瑜。

至目前为止，因土地使用权有偿转让，解决了许多地方政府的财政困难。据权威部门的资料显示，“土地财政”一般占地方财政收入的35%以上，有的地方甚至高达90%以上。国家政策规定，国有土地出让金的分配，地方政府得七成，中央政府得三成。据此，土地市场的经济杠杆和财政杠杆作用十分显著。所以，笔者认为，建设用地使用权商品化公开化，应当是改革开放以来最大的成就之一。

30多年来的改革开放经验证明，国有、集体企业私有化改制是弊大于利，而建设用地使用权部分的私有制改制是利大于弊，至少在目前来看是这样的。因此，我们不必过多地担心建设用地使用权部分的私有制改制会产生多大的政治风险，应当充分肯定其正面的积极的意义。

2．建设用地使用权法制化，受宪法、土地管理法和一系列专门法的鼎力支持。

1988年4月12日，宪法第一次修改。宪法修正案的第二条，首次将宪法第十条第四款进行大胆的修正。将原文“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”特意增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的重要内容。

早在1980年9月26日，国务院颁布了《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》（国发[1980]201号），首次规定了中外合资企业用地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，都应计收场地使用费。场地使用费每年每平方米5元至300元不等。该《暂行规定》当时主要限于北京、上海、天津、广东、福建、浙江、江苏、山东、辽宁、四川等10个省市自治区。

国家出台的土地管理法，于1988年6月25日即紧接着修改宪法以后出台的。其中第五章专门规定了“建设用地”，突出了土地征收征用以及土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等相关规定，确定了建设用地审批的中央和地方政府的分级集权制。这部法律是最为权威性的土地物权法律，可操作性较强。接着，1988年12月24日国务院出台了行政法规《土地管理法实施条例》，明确了国有土地有偿使用的方式包括“国有土地使用权出让”、“国有土地租赁”和“国有土地使用权作价出资或者入股”三大类型。对于土地管理法作出了系统的补充规定。此一法一例的出台，在当时确实是有“是与非”很大的争议的。现在看来，这种“是与非”的争议已无必要了。

3．所谓商品化公开化，基于宪法的旨意和土地管理法的物权政策

所谓商品化，是指建设用地从完全的划拨和免费使用形式过渡到了少数划拨、多数有偿使用的形式，建设用地从完全的非商品对象变成了基本的商品对象，全国各地已经形成自发的土地商品交易市场和房地产交易市场，建设用地使用权人除少数以外是收益租赁型用益物权人。这个方面，是土地使用权法制化的重要内容之一。

所谓公开化，指地方政府征收农村和征用城市土地公开化，土地规划与重新调整利用公开化，以招标、挂牌、拍卖和协议等形式获得国家的建设用地使用权公开化，建设用地使用权人获得地上建筑物、构建物的所有权公开化。这个方面，也是土地使用权法制化的重要内容之一。

宪法以根本法的姿态，为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”保驾护航。土地管理法等法律法规以其专业性、物权化姿态，构成一套完整的建设用地使用权法制网络体系。

4．建设用地使用权法制化，基于各种土地法权政策的密集化和重视程度

中国的法制体系中，当数土地法权的政策最为全面。自从1980年以来，据不完全统计，仅仅目前仍然有效的土地法律法规则多达220部以上，占全国现存法律法规总数的24%以上。截至去年8月27日，现存229部法律，679部国务院的行政法规。估计，事关建设用地使用权与事关土地承包经营权两种法的比例，大约是7：3的数字。

国家自始至终将建设用地使用权法制化问题看得很重，是由多种因素造成的结果。譬如：一来，中国人均土地面积不足世界人均土地面积的1/4，土地资源愈来愈紧缺。加之三十年来，建设用地的过度开发，耕地面积的过度占用，土地供求矛盾更加尖锐。二来，地方政府“土地财政”的诱惑，房地产开发商的过于逐利，导致了违法批地、违法用地事件的不断发生。三来，大量的土地出让金没有上缴中央财政和地方财政，导致大量的国有资产的挪用、截留与流失，问题相当严重。四来，近些年来，房地产市场虚火，土地与房屋价格猛涨，甚至于扶摇直上，经济泡沫和金融危机一触即发。所有这些，国家需要制订出多种严控和严打的土地政策，需要很多法律法规和政策来配套整治。各种因素的影响，倒逼建设用地使用权法制化和威权化，往往是成套成套的政策和策略出台与之对弈。

无论全国的土地建设形势如何变化，国家的房地产政策如何调整，那么，万变不离其宗的是：“统一规划、专地专用、有偿使用、适度从紧”和“土地所有权与土地使用权适度分离”、“建筑物所有权与土地使用权相结合”和“登记生效主义”的指导方针始终不变。

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